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viernes, 29 de octubre de 2010

Procesal II (LECrim) Temas 16,17,18

TEMA 16
LA FASE INSTRUCTORA (III) LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
I. LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL
Son los actos de investigación que debe realizar el Ministerio Fiscal, ante la sospecha de comisión de un delito público, a fin de determinar el hecho punible y la responsabilidad de su autor, finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a seis meses, ha de proceder a su archivo o presentar ante el Juzgado de Guardia una denuncia o querella.
Introducidas por la LO 7/1988 en el art. 773.2 LECrim e interpretadas por la OCFGE 1/1989, de 8 de marzo, han sido minuciosamente desarrolladas por el art. 5 del EOMF (Estatuto Orgánico del MF), con arreglo a la redacción operada por la Ley 14/ 2003.
1. Iniciación
Estas Diligencias preprocesales pueden iniciarse:
a) De oficio, cuando el delito sea público.,
b) A instancia de parte.
c) Por denuncia de cualquier ciudadano, (que debe ser el ofendido en el caso de los delitos semipúblicos).
d) Presentando el atestado confeccionado por la policía judicial.
No podrán iniciarse estas diligencias cuando el presunto delito sea privado (entonces presentarán querella ante el Juez competente).
Ni el art.773.2 LECrim, ni el art. 5 EOMF contemplan la intervención de los acusadores particulares en esta investigación preliminar del MF, por lo que no gozan de participación alguna, ni al requerir la publicidad de las actuaciones, pues su publicidad se circunscribe a la defensa. El MF debe interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus “centros de relación con las víctimas y perjudicados” de las sedes de las Fiscalías Provinciales. Pero si el MF decidiera archivar las Diligencias, deberá notificárselo al denunciante y, de modo especial, al ofendido o al perjudicado, a quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de Instrucción.
2. Contenido
El MF puede practicar todos los actos instructorios, que no limiten derechos fundamentales, ni supongan medidas cautelares, salvo la determinación (art. 5.2 EOMF). Está legitimado para: interrogar a imputado y testigos, practicar careos, pudiendo ejercitar, para ello, la citación coercitiva o para ser oídos (art. 773.2.II), que si fuere incumplida, puede convertirse en orden de detención. En su calidad de Autoridad, puede dar órdenes a la policía judicial y a terceros con el apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia, delegar funciones específicas o requerir informes de la policía judicial o cualquier organismo público. (art. 4.3 y 4 EOMF). Autorizado a recabar informes, intervenir, por razones de urgencia, el cuerpo del delito, etc. Se le prohíbe la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, como disponer una entrada y registro, una intervención telefónica, la prisión provisional o medida cautelar alguna, incluidas las civiles.
Pero el MF, aunque es parte acusadora en el proceso, al instruir será objetiva imparcial (art.7 EOF), informará al imputado de sus derechos y del hecho punible que se le atribuye y consignar, en Diligencias Informativas, todas las circunstancias, desfavorables o favorables al imputado (art.2 LECrim), y con obligación de abstención si perdiera su imparcialidad (art. 96).
Aunque el MF solicitara del Juez de Instrucción una intervención telefónica, no podrá hacerse para unas Diligencias informativas, por prohibirlo el art.773.2 LECrim, que obliga al MF a ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción
3. La defensa
La Ley 14/2003 introdujo la obligación de que, en el interrogatorio del imputado estará “asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las diligencias practicadas” (art.5 EOMF). De lo que se infiere que:
a) Si el sospechoso comparece sin Abogado, le informará del derecho a designar Abogado de su confianza o del turno de oficio, en cuyo caso se dirigirá al Colegio de Abogado para que se le provea de defensa.
b) El Abogado podrá tomar conocimiento de todas las actuaciones practicadas, y
c) El MF no puede decretar el secreto de tales Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa.
4. Plazo
Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una “inquisición general” realizada indefinidamente y a espaldas del imputado. Art.5.V EOMF: la duración de esas diligencias será proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin que pueda exceder de seis meses, salvo prorroga a cordada por decreto motivado del Fiscal General del Estado.
Luego plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias son seis meses, debiendo ser menor, si el hecho punible es simple y de fácil investigación, o podrá superarse ese plazo por una sola prorroga, a adoptar por el fiscal General del Estado. Si se trata de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada la Ley 24/2007 establece una duración máxima de 12 meses, susceptible de una sola prórroga por el Fiscal General del Estado.
5. Resolución
Las Diligencias Informativas finalizarán mediante una de estas resoluciones: resolución de archivo o presentación de denuncia o querella ante el Juzgado competente.
A. EL ARCHIVO
a) Investigación de oficio
El archivo sólo procede cuando “el hecho no revista caracteres de delito” (art. 773.2 LECrim), es decir, cuando falte la tipicidad, o no haya evidencia de que los hechos tengan “significación penal” (art. 5.V EOMF), concepto este último mucho más amplio, que permite al Fiscal, ante la tipicidad del hecho punible, no ejercitar la acción penal, si concurriera la evidencia de una causa de exención o extinción de la responsabilidad penal. Cuando la investigación ha sucedido de oficio el archivo está sometido a estrictos motivos de legalidad.
b) A instancia de parte
Si las diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atentado, no sólo puede disponer el archivo por estricto cumplimiento del `principio de legalidad, sino también por motivos de oportunidad o de tutela del interés público. El art.5.1EOMF le faculta también a decretar su archivo”cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna”, lo que acontece, no sólo cuando falta la tipicidad penal o la evidencia penal del imputado, sino también cuando no hay autor conocido, ni es posible determinarlo, o cuando no se podrá probar la existencia del hecho.
Sobre la posibilidad de que, una vez pronunciado el auto de archivo el MF decidiera su reapertura, esta posibilidad no debiera ser factible, por el carácter preprocesal de esta instrucción del MF, de la vigencia del principio de proporcionalidad de su duración y del derecho que siempre asiste al ofendido de interponer la denuncia ante la Autoridad Judicial en cuyo caso “cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos”.
B. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL
Si no concurrieran los anteriores presupuestos del archivo habrá de deducir denuncia o querella ante el Juez competente. Pero en los delitos contra la libertad sexual (art.119.1 CP) y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (art.308.4, 307.3 y 308.4), el MF ha de presentar siempre escrito de querella; en los demás es libre de utilizar la querella o denuncia, pues, no obstante la redacción del art.271 LECrim, el art.5.V también le faculta a interponer denuncias, que, dada la calificación jurídica del MF, debieran interponerse ante el Juez de Instrucción competente.
6. Valor procesal de las diligencias informativas
La principal función de las Diligencias Informativas es determinar si concurren los elementos de hecho necesarios para que el MF pueda o no ejercitar la acción penal. Junto a esta función también se practican actos de investigación.
El art.5 párrafo 2º EOMF, da una respuesta positiva “todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su dirección gozarán de presunción de autenticidad”.
Si el MF es parte acusadora en el proceso y pudiera ser siempre y en cualquier caso, acto de prueba, el juicio oral sería, (igual que en el proceso penal inquisitivo) un mero apéndice del sumario. Habrá de presentar inmediatamente denuncia ante el Juez de Instrucción para que sea el Juez quien le preste la declaración “de urgencia”, a través del régimen de las declaraciones indagatorias.
El MF, igual que la policía judicial, puede crear actos de prueba preconstituida, que podrán fundar una futura Sentencia de condena. La clave de esta potestad reside en la “irrepetibilidad” del hecho punible. Si, por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia podrá dictar actas de constancia o efectuar una inspección ocular. Asimismo, con auxilio de la policía judicial, Médicos Forenses y demás colaboradores de la Jurisdicción, puede requerir la elaboración de informes o dictámenes que adjuntará a su denuncia y gozarán del valor probatorio del documento público auténtico, pero susceptible de prueba en contrario. .
II. LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN
Son las que pueden practicar los Jueces de prevención, que son los jueces incompetentes a quienes, por transmitirles una noticia criminis, deben practicar las primeras diligencias (art.306 LECrim). (Art. 13, redactado conforme Ley 27/2003: Se consideran primeras diligencias: “consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, detener, en su caso a los presuntos responsable del delito, y proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley>>
Luego el ámbito de aplicación del precepto hay que reconducirlo hoy a los supuestos de incompetencia objetiva o territorial de los Jueces de Instrucción o de Paz.
Así, puede suceder que un Juez de Instrucción sea incompetente para instruir un sumario, ya por tener que iniciar unas diligencias penales contra aforados (art. 303.5), ya por no ser territorialmente competente, o, en general, si el delito no se cometió en su demarcación (arts. 14.2º y 303.1) o que un Juez de Paz (art.100.2 LOPJ), se vea obligado a instruir un procedimiento penal por delito o falta de la que carezca de competencia objetiva. En tales casos, el art.307 les autoriza a incoar las primeras diligencias.
Por hegemonía del principio de legalidad en nuestra LECrim, no hay obligación para el particular de transmitir la notitia criminis al Juez de Instrucción competente, sino la de denunciar ante el Juez más próximo al lugar de comisión del delito (arts.259 y 262). Ausencia de obligación incluso para la querella, aunque según los arts.272 y 313, la querella será presentada ante el Juez competente, o caso contrario, tratándose de un delito público, la querella adquiere el valor de denuncia y no exonera al juez incompetente del deber de practicar las primeras diligencias. Así sobre la detención, dispone el art.496 que “el particular, Autoridad o agente de policía judicial que detuviere a una persona… deberá entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención”, Juez, que no será necesariamente el de Instrucción competente o del lugar de la comisión del delito.
En todos estos casos, los Jueces incompetentes deben realizar las primeras diligencias o diligencias de prevención, que según el art.13 LECrim son: asegurar pruebas, dictar una orden de protección a la victima o detener, en su caso, al autor del delito, pudiendo elevar la detención a prisión provisional (art.499), pero nunca dictar el auto de ratificación de la prisión, ni el procesamiento, ni prestar la declaración indagatoria.
Todas estas diligencias han de efectuarse en el plazo de tres días, límite temporal máximo de duración de las diligencias de prevención (art.303.5, 307 y 499 en relación con el art.497.1) y, en perfecta armonía con el mismo, en el plazo máximo de duración de la detención judicial (art.497.1).
III. ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTCADOS FUERA DE LA DEMARCACIÓN JUDICIAL
El art. 322 contempla la posibilidad que determinados actos de la instrucción tengan que realizarse fuera de la demarcación judicial y sienta la regla general de que el juez de Instrucción habrá de acudir al auxilio judicial. Frente a dicha regla, se alcanza la excepción contenida en el art.323, con forme a la cual determinados actos se encuentren próximos a la demarcación judicial pueden realizarse por el propio Juez de Instrucción natural, quien actuará bajo el cumplimiento de determinadas condiciones procesales, mediante prórroga de jurisdicción.
1. El auxilio judicial ordinario
Según el art.323 cuando un acto procesal debe hacerse fuera de demarcación judicial (ej.: declaración de un testigo con residencia en otra demarcación judicial –arts.422-424- ), el Juez acudirá a las normas de “auxilio judicial” de los arts. 183-196, los que serán actualizados por las disposiciones de los arts.273-278 LOPJ.
Es válida la formula del “mandamiento” para comunicaciones con funcionarios no pertenecientes al orden judicial (ej. Registradores de la Propiedad: arts. 189-187) o la de la “exposición” (Ministros o Presidentes del Congreso y Senado art. 196).
Así dispone el art.274.2 LOPJ que la petición de cooperación, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se hará siempre directamente, sin traslados ni reproducciones por órganos intermediarios. Ello significa que, como consecuencia además de la abolición de la justicia de distrito, de los 3 medios de comunicación judicial: el suplicatorio para Tribunales superiores, el mandamiento para inferiores y el exhorto para la relación entre órganos del mimo grado, el medio común es el exhorto, sin perjuicio de que los Juzgados inferiores hayan de dirigirse a los superiores mediante atenta exposición.
Esta relación directa, junto con la posibilidad de utilizar medios “telemáticos” de comunicación (art.230.1 LOPJ) la LOPJ agilizó notablemente el auxilio judicial. Hoy se efectúa directamente desde el Juzgado de Instrucción exhortante al órgano jurisdiccional exhortado, cualquiera que sea su grado (art.784.1ª y 2ª).
2. El auxilio judicial europeo: las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas
Ley 18/06, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de Embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales permite, tanto a las autoridades judiciales españolas instar de los órganos jurisdiccionales de los países que integran la UE la adopción de resoluciones embargo o aseguramiento de pruebas, como viceversa, ejecutar dichas resoluciones europeas dentro de nuestra ejecución. En el 1º supuesto, el juez de Instrucción se comunicará directamente con su homólogo europeo (pudiendo recabar, caso de desconocimiento de la autoridad judicial europea competente, el auxilio informativo de los puntos de contacto españoles de la “Red Judicial Europea”) y le transmitirá la certificación del auto judicial, traducida al idioma de la autoridad europea destinataria, que procederá a su ejecución, con arreglo al ordenamiento jurídico de su estado. En el 2º, y salvo que se trate de la supuesta comisión de alguno de los delitos graves, los cuales eximen del juicio sobre su tipicidad, el juez español competente procederá, en primer lugar a examinar si la conducta se encuentra tipificada en nuestro CP y, si la petición se hubiera traducido al español, procederá a su ejecución de conformidad con lo dispuesto en nuestro ordenamiento procesal.
3. La prorroga de jurisdicción
Art.268 LOPJ “las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del órgano jurisdiccional”. Pero, en la instrucción penal hay actuaciones que, por su naturaleza, no pueden realizarse en la sede del Juzgado, sino fuera del mismo. Como la inspección ocular (arts. 326 y ss), la recogida del cuerpo del delito (arts. 334 y ss.) o la entrada y registro (art. 569.4), diligencias que exigen que el Juez y el Secretario se desplacen fuera de dicha sede. Lo mismo sucede al personarse para recabar la finalización de las diligencias de prevención para asumir directamente la instrucción del sumario (arts. 318-319). En estos casos los Juzgados y Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para practicar esas diligencias, “cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de justicia” (art. 268.2 LOPJ). Pero, si el lugar en que debe efectuarse la diligencia estuviera fuera de la sede del juzgado, el art.322 le obliga a comisionar, por exhorto, al órgano jurisdiccional, en cuya sede se encuentra el lugar en orden a que practique la diligencia. Esta regla general puede derogarse si el lugar de inspección o practica de la diligencia esté próximo a su demarcación y haya “peligro en demorar aquellas”. Peligro de demora es el riesgo fundado de que, de no practicarse inmediatamente la diligencia, desaparecerán las pruebas o se frustrará el fin que se persigue. Pero estas últimas exigencias han sido mitigadas por el nuevo contenido del art.275 LOPJ, de la que cabe afirmar que, cuando el lugar se encontrare próximo a la demarcación del juez natural, el art.275 LOPJ ya no exige “peligro de demora”, sino sólo que “resultare conveniente”, es decir, que sea útil a los fines de la instrucción, consagrados en el. art. 299. Pero con inmediación judicial, es decir, comunicación inmediata.

LECCIÓN 17
LA FASE INSTRUCTORA (IV)
I. LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
A la iniciación de la instrucción se refiere expresamente el art. 308 “Inmediatamente que los jueces de instrucción o los municipales, en su caso, tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia, y los Jueces de instrucción darán además parte al Presidente de ésta de la formación del sumario, en relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus circunstancias y de su autor, dentro de los dos días siguientes al en que hubieren principado a instruirle”.Contempla el art. 308 dos supuestos de incoación del procedimiento penal: la efectuada por juez incompetente y por juez competente.
1. Iniciación por juez incompetente
La remisión a los “jueces municipales” se refiere a los jueces de paz y a los de instrucción objetiva o territorialmente incompetentes. En tales casos, habrán de poner en conocimiento: del Fiscal de la Audiencia (art. 307.1) la incoación de las diligencias de prevención “ex” art. 319 y ejercitar su actividad de inspección prevista en el art. 306.2; y del Juez de Instrucción competente (art. 307.2) la incoación de las diligencias que tienen por finalidad posibilitar la personación del Juez en orden a asumir la instrucción directa, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 318.
2. incoación por juez competente
Puede suceder a instancia de parte o de oficio:
A) El auto de incoación del sumario y las “Diligencias Indeterminadas”
Si el Juez de Instrucción al que se le transmitiera la “notitia criminis” fuera el objetiva y territorialmente competente y dicha noticia, a través de la denuncia o querella, lo fuera típica y de un delito con pena privativa de libertad superior a los nueve años (art. 779), habría de dictar el “auto de incoación del sumario” y ponerlo en conocimiento del MF y del Presidente de la Audiencia.
En la práctica forense, aun cuando el delito reviste la gravedad suficiente para dar lugar a la directa incoación de un “sumario ordinario”, suelen iniciarse las “Diligencias Previas”.
Sin embargo, constituye una flagrante vulneración del principio de legalidad procesal, contemplado en el art. 1 de la LECrim., la realización de las denominadas “Diligencias Indeterminadas” o “Previas de las Previas”.
B) Las “piezas del sumario”
Existen en el sumario cuatro piezas:
a) la pieza principal, que es la más importante y en la que se reúnen todos las actas o documentos en los que se plasman los distintos actos de investigación y de prueba practicados tendentes a determinar el hecho punible y la participación de su presunto autor
.b) la pieza de situación personal que abarca todos lo documentos relativos a las medidas cautelares penales.
c) la pieza de responsabilidad civil¸ la cual contiene todo lo relativo a las medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada al proceso penal
d) la pieza de terceros, se reúnen los documentos relativos a la intervención de los terceros civilmente responsables
II. EL SECRETO INSTRUCTORIO
1. Concepto y funciones del secreto instructorio
Tradicionalmente la fase instructora se ha caracterizado por estar informada por el principio del secreto de las actuaciones de la actividad sumarial, no sólo respecto a terceros y a la sociedad, sino frente al propio imputado.
Tras la publicación de la Ley 53/1978 que estableció como regla general la publicidad del sumario para el imputado (publicidad relativa) y la excepción para asegurar el éxito de la instrucción, la función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar el éxito de la investigación sumarial, evitando las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible y/o la destrucción o manipulación de las fuentes de prueba.
2. El secreto instructorio y los derechos fundamentales de emisión del pensamiento y de defensa
Junto a la función del secreto instructorio, se han superpuesto otras provenientes, de un lado, de la conversión en auténticos derechos fundamentales de las libertades de emisión del pensamiento (transmitir información veraz y de expresión) y, por otra, la aparición de los medios de comunicación de masas que pueden, a través de los juicios paralelos, influir en la opinión pública y en los órganos jurisdiccionales penales.
La existencia de ambos hechos, jurídico y sociológico, origina la aparición de conflictos entre, de un lado, los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento (libertad de información) y, de otro, los derechos pasivos de la personalidad, (derechos materiales al honor y a la intimidad) y procesales de presunción de inocencia y de defensa, constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales.
Cuestión distinta es si los Jueces de Instrucción o las Oficinas de Prensa de los CGPJ pueden contribuir a que se propaguen y publiquen noticias que están protegidas por el secreto de las actuaciones. En nuestra opinión el “Protocolo de Comunicación de la Justicia”, de 7 de julio de 2004, nos parece muy censurable en la medida que permite filtrar a la prensa noticias que, aun sin declararse el secreto, deben permanecer ocultas so pena de conculcar el derecho al honor y presunción de inocencia del imputado.
3. El secreto absoluto
El art. 301 dispone que “las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral”, prohibiendo la filtración de datos de la instrucción a la sociedad o terceros.
Para asegurar esta obligación de secreto contempla la norma dos tipos de responsabilidades:
a) la disciplinaria (art. 301.2 y 3) de los Abogados y Procuradores, y
b) la penal de los funcionarios públicos (art. 301.3).

Puesta en relación ambas normas, si la Autoridad judicial no ha dispuesto el secreto del sumario, lo procedente es la corrección disciplinaria del art. 301.2 LECrim. En tanto que si existiera dicha declaración incurre el Abogado y Procurador en el tipo del art. 466.1 CP, y el funcionario (Juez de Instrucción, Secretario, MF, policía judicial o personal auxiliar) en la responsabilidad penal del art. 466.2 en relación con el art. 417 del CP.
Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial, para su determinación, es necesario secundar dos criterios, temporal y material. Conforme al primero, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de incoación del procedimiento penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas. Conforme al segundo, por “diligencias del sumario” tan sólo cabe entender las informaciones contenidas en los actos de investigación.
4. El secreto relativo
El art. 302 establece que “las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones” prescripción que reitera el art. 789.4 con cierta imprecisión ya que establece que “los que se personaren podrán desde entonces tomar conocimiento de lo actuado.
De conformidad con esta regla del secreto relativo, todas las partes formales han de tener acceso a toda la información de la fase instructora, incluido el atestado policial, las atípicas diligencias indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el MF.
Por “partes personadas” hay que entender las partes privadas, acusadoras o imputados, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el proceso abreviado, al menos con Abogado que asuma la representación. Dentro de este concepto no puede entenderse incluido nunca al MF, quien tiene garantizada, siempre y en cualquier caso, la publicidad de las actuaciones (art. 4.1 EOMF).
Pero la información que obtengan las partes personadas deben estar dirigidas a fundamentar sus respectivas pretensiones y defensas.
5. La prohibición de la publicidad relativa: el secreto instructorio. Requisitos
Tal y como ha declarado la jurisprudencia tanto del TC como del TS, el derecho “a un proceso público” del art. 24.2 CE es sólo predicable del juicio oral.
Por esta razón, el art. 302 permite, cuando el delito objeto de la instrucción fuere público, declarar el secreto instructorio. De dicha regla tan sólo cabe excepcionar los procesos por delito privado, ya que al contemplar un objeto procesal absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la publicidad para las partes; pero si el delito fuere semipúblico, puede también el juez decretar el secreto instructorio para garantizar el éxito de la instrucción o proteger a la víctima de eventuales coacciones.
Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, el art. 302 somete la declaración judicial de secreto al cumplimiento de determinados requisitos: formales, subjetivos, materiales y temporales.
A) Formales
La resolución ha de revestir necesariamente la forma de auto el cual ha de estar minuciosamente motivado, sin que puedan utilizarse fórmulas absolutamente impresas o estereotipadas.
En este sentido, el art. 232.2 LOPJ exige la forma de “resolución motivada” pues al incidir en el derecho fundamental de defensa es de aplicación el principio de proporcionalidad a fin de que pueda el juez plasmar la ponderación entre el derecho de defensa, de un lado, y el éxito de la investigación sumarial de otro, posibilitando la interposición de los recursos devolutivos.
B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 302.2). Sin embargo si se adopta, ha de extender sus efectos “a todas las partes personadas”. En cualquier caso, nunca puede alcanza al MF.
C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación “strictu sensu”. La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos. Pero, aun cuando sea “total”, la declaración de secreto instructorio nunca puede alcanzar a contener una, al menos, sucinta motivación, en el correspondiente auto, de la imputación y de los fines que se pretende alcanzar con la adopción de la prisión provisional. Por ello, el art. 506.2 establece que se le ha de comunicar al preso la integridad del auto, cuando se alce el secreto a fin de que pueda interponer el recurso de apelación. Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de aseguramiento de prueba, tales como la apertura de la correspondencia o la inspección ocular (art. 333) ni, en general, a los actos de prueba sumarial anticipada, pues que, si se declarara el secreto, no podría participar en ellos la defensa y se incumpliría el principio de contradicción, consustancial a los acto de prueba. Tampoco puede alcanzar a la relación, del detenido o preso, mientras estuviere en comunicación (art. 520 “in fine”9).
D) Temporales De conformidad con lo dispuesto en el art. 302.2 “in fine”, no se autoriza el mantenimiento del secreto instructorio “por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario”. La redacción del precepto es clara a la hora de no autorizar prórroga alguna a la declaración de secreto, lo que constituye un defecto de la norma que paradójicamente provoca no pocas lesiones del derecho de defensa, siendo la principal de ellas la aparición de las denominadas “diligencias indeterminadas” que se incoan a espaldas de la defensa, sobre todo, para posibilitar el mantenimiento indefinido de las “escuchas telefónicas”, cuyo plazo incompresiblemente es superior de tres meses, prorrogables por iguales períodos, (art. 579.3)
6. La vulneración del derecho de defensa por la extensión indebida del secreto instructorio
La rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio provoca, no poca infracciones de lo dispuesto en el art. 302.2, al no admitir prórroga alguna. Ante esta situación legal, la jurisprudencia del TS ha afirmado que esta práctica, ni supone un “retraso malicioso en la Administración de Justicia”, ni puede provocar la nulidad de las actuaciones sumariales practicadas con vulneración de lo dispuesto en el art. 302.2. Pero si se ha pronunciado sentencia de condena, el TS niega la procedencia de esta. En tal supuesto, lo procedente, con arreglo a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, será declarar como prueba de valoración prohibida, por infracción del derecho de defensa del art. 24 CE, las diligencias sumariales practicadas con infracción de lo dispuesto en el art. 302 en relación con el art. 118 LECrim, debiendo la AP o el TS examinar si la sentencia de condena se fundó o no exclusivamente en tales pruebas prohibidas para absolver, en caso afirmativo, o confirmar, en caso negativo la sentencia.
TEMA 18
ACTOS DE IMPUTACIÓN
I.- LA IMPUTACIÓN.
1.- La imputación en el proceso penal.
A) Concepto y funciones.
Se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora.
La imputación sólo es predicable de las personas físicas, ya que las personas jurídicas no pueden delinquir “societas delinquere non potest”. Pero no es necesario que el imputado esté identificado, basta que lo esté determinado, pues una de las actividades de la instrucción consistirá en determinar e identificar al imputado. A diferencia de la acusación, en la que el imputado habrá de estar también identificado, para la imputación, tan sólo es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra persona determinada (art. 384.I).
Debido a que el objeto procesal se conforma, no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona determinada la imputación procesal cumple con las siguientes funciones:
1. Determina el elemento subjetivo de la instrucción, de modo que el Juez de Instrucción, si admite la denuncia o querella, centrará su actividad inquisitiva en la averiguación de la responsabilidad penal del imputado, la que determinará, contra él, bien un auto de sobreseimiento, bien un auto de imputación formal.
2. Dicha imputación, que ha de ser puesta en su conocimiento, ocasionará el surgimiento del derecho de defensa.
3. La determinación de la persona del imputado, dentro de la instrucción, se convierte en un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se puede dirigir la acusación contra persona que no haya sido, con anterioridad, declarada imputada y haya, al menos, prestado la declaración para ser oído.

B) Clases.
Atendiendo al sujeto que realiza la imputación, puede ser del personal colaborador de la Jurisdicción, de parte y judicial.
A. La imputación del personal colaborador de la Jurisdicción es la que debe efectuar la policía judicial y el Ministerio Fiscal fundamentalmente, cuando el imputado se encuentra detenido (art.17.4 CE). A fin de posibilitar el eficaz ejercicio del derecho de defensa, los arts. 520 y concordantes trazan todo un cuadro de garantías, que han de observarse en la declaración del imputado en Comisaría o en las dependencias del Ministerio Fiscal.
B. La imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador particular en sus respectivos escritos de denuncia o de querella, o un tercero (un testigo o incluso un coacusado). También hace surgir el derecho de defensa (art. 118.II) y precisa ser asumida por el Juez de Instrucción. Así pues, dicha imputación puede convertirse en acto de prueba, si el denunciante o el acusador particular prestan declaración como testigos en el juicio oral, cuya suspensión provocará a fin de practicar una “sumaria instrucción complementaria” (art. 746.6). Si en una declaración el testigo se autoinculpara, habrá el Juez de suspender el interrogatorio, ilustrarle de su derecho de defensa y reconducirla al ámbito de las declaraciones indagatorias, sin que dicha “confesión” exonere al Juez de su obligación de comprobar la “notitia criminis” a través de otros medios de prueba (art. 406).
C. La imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al dirigir la instrucción contra una persona determinada. Puede ser provisional y definitiva:
a) La imputación judicial provisional es la que, ante una imputación de parte o del personal colaborador, el Juez decide asumir en una resolución provisional dicha cualidad, convirtiendo al sujeto pasivo de la instrucción en imputado judicial. Dichas resoluciones de imputación provisional son los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales (y civiles si coincide la situación de imputado con la cualidad de responsable civil), la ilustración verbal que el Juez ha de efectuar con anterioridad a la declaración para ser oído (art. 486 y ss.) y la audiencia para la concreción de la imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (art. 25 LO 5/1995 del TJ).
b) La imputación judicial definitiva es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el imputado y que las partes acusadoras puedan dirigir, contra él, el escrito de acusación. Esta imputación definitiva suele suceder al término de la instrucción y reviste distintas denominaciones según la índole del procedimiento:
 En el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento.
 En el procedimiento ante el Jurado, auto de hechos justiciable o auto de apertura del juicio oral.
 En el procedimiento abreviado, dicha imputación definitiva sucede con el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o auto de conclusión de las Diligencias Previas y de apertura del juicio oral.

2.- Imputación y derecho de defensa
Una de las funciones esenciales de la imputación consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.
A) Imputación y nacimiento del derecho de defensa.
En el proceso penal no hay defensa eficaz si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación. Por eso el art.118.1 asocia a la imputación el surgimiento del derecho de defensa y el párrafo segundo del mismo precepto obliga al Juez a poner en conocimiento del inculpado el acto de imputación, desterrando una práctica inquisitiva consistente en, bajo el pretexto de no lesionar la fama del ciudadano sujeto a una instrucción, retardar su imputación formal a fin de que no pueda ejercitar su derecho de defensa en una buena parte de las diligencias sumariales.
a) Imputación judicial de parte y de terceros.

Conforme al art. 118.1 la actuación del defensor queda condicionada al momento en “que se le comunique su existencia” (la del procedimiento penal), lo que le permitiría al Juez, y a diferencia del supuesto en el que el imputado haya sido procesado u objeto de una medida cautelar, un margen de discrecionalidad en la comunicación de la imputación, pudiéndose distinguir la imputación judicial, de la de la parte acusadora e incluso la de terceros.
Esta distinción no puede sostenerse tanto desde un punto de vista constitucional (reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto) como desde el de la legalidad ordinaria (el art. 118.2 establece la obligación del Juez de poner en conocimiento del inculpado la denuncia o querella contra él formulada).Así pues, y a efectos del ejercicio del derecho de defensa, es indiferente que el sujeto pasivo de la instrucción lo sea por imputación judicial o de la parte acusadora, debiendo, en cualquier caso, ilustrarle el Juez de Instrucción de su derecho de defensa. Es decir que la imputación de un tercero requiere la imputación judicial (la asunción de dicho juicio penal de reproche por el propio Juez de Instrucción). Por otra parte, la declaración incriminatoria del coimputado, en la medida en que está viciada por expectativas de ventaja, no puede fundar, por sí sola, una Sentencia de condena, ya que se infringiría la presunción de inocencia.
B) El conocimiento de la imputación.
El art. 118.2 dispone que el Juez debe notificar inmediatamente al imputado “la admisión de la denuncia, querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas”. Tiene como finalidad posibilitar un ejercicio eficaz del derecho de defensa. Como regla general, el Juez viene obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como criterios especiales, cabe distinguir tantas notificaciones, como actos de imputación:
a) Actos de imputación de parte acusadora.
El Juez debe trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella y no el auto de la admisión de la denuncia o querella. Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan que se le notifique al imputado, tanto el auto de incoación como la denuncia o querella, salvo que el Juez determine el secreto de las actuaciones (art. 302.2). Por supuesto, tampoco en el caso de delitos cometidos por la “criminalidad organizada” ya que si se notifica al imputado la denuncia o querella podrían frustrarse los fines del proceso. En estos casos, el Juez puede y debe declarar el secreto instructorio a fin de evitar las comunicaciones en la causa.
b) Actos de imputación judicial.
Asimismo, debe el Juez transmitirle su juicio de imputación, la cual puede ser escrita o verbal.
1. Las imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas (auto de procesamiento y auto de hechos justiciables del procedimiento ante el Jurado y auto de transformación del procedimiento penal abreviado) o implícitas (auto de adopción de medidas cautelares).

2. La imputación judicial también puede y debe ser verbal. En primer lugar, el Juez debe ilustrar verbalmente al imputado el hecho punible, cuya comisión se le atribuye, al inicio de su primer interrogatorio judicial. Y en segundo lugar, debe producirse también esta ilustración de la imputación y de los derechos de defensa en los supuestos de autoinculpaciones (cuando, en una declaración testifical, surjan indicios de criminalidad contra el testigo, el Juez debe suspender el interrogatorio, ilustrarle de todos sus derechos de defensa y prestarle declaración bajo el régimen de las indagatorias).

b) Contenido.
Si la imputación es a instancia de parte acusadora, el Juez cumple con el art. 118.2 por el solo hecho de darle traslado de la denuncia o querella. Pero si la imputación es judicial, distinguimos de nuevo entre imputación escrita y verbal. Si la imputación es escrita: si es un auto de procesamiento, hay que reflejar los indicios racionales de criminalidad; si fuera un auto de prisión, hay que plasmar los motivos bastantes de responsabilidad criminal. Si la imputación es verbal, a falta de norma expresa, el Juez debe ilustrar al imputado del hecho punible en su dimensión natural o histórica y de su tipicidad.

c) Tiempo.
Debido a la inexistencia de preclusión alguna en la instrucción, el art. 118.2 no establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación. El Juez pueda retrasar esa notificación.
II.- LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN.

1.- La citación para ser oído.
Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de Instrucción por la que se ordena la comparecencia inmediata del imputado a fin de ponerle en su conocimiento la imputación sobre él existente y prestarle declaración en orden a que pueda ejercitar su derecho de defensa con anterioridad al cierre de la instrucción.
La citación para ser oído, regulada en los arts. 486 y 487 de la LECrim, es un presupuesto del auto de procesamiento, al que precede, debiendo prestarse los interrogatorios posteriores al procesamiento bajo el régimen de las “declaraciones indagatorias”.
A. Dicha citación posee, en primer lugar, un marcado carácter coercitivo. Dice el art. 487 que “si el citado, (...) no compareciere ni justificare causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de detención”. Estará destinada a posibilitar el interrogatorio judicial del imputado.
B. En segundo lugar, dicha citación contiene un acto judicial de imputación. El presupuesto de la misma es un juicio de imputación. En cuanto a la forma en la que el Juez deberá ilustrar a su sujeto pasivo de la imputación sobre él existente, no existe obstáculo alguno de que se efectúe por escrito en la misma notificación; aunque si esto no se hace, debe el Juez con anterioridad al interrogatorio judicial, cumplir con el deber de información del hecho punible y su calificación jurídica, de su derecho a estar asistido de Abogado y de todo el conjunto de derechos instrumentales al de defensa.
C. La finalidad de dicha citación consiste, como ya se ha dicho, en posibilitar el interrogatorio judicial del imputado, quien naturalmente ha de haber sido citado en calidad de tal y no de testigo. Dicho interrogatorio tiene una doble naturaleza: es un acto de investigación del Juez para determinar el hecho y su participación en él del imputado; y constituye un acto de defensa porque es la primera posibilidad que tiene el imputado de, asistido con su Abogado, exculparse de los hechos y poder convencer al Juez sobre su ausencia de responsabilidad penal, obteniendo, en tal caso, un sobreseimiento.
D. Es precisamente esa función garantista de la citación para ser oído la que ha inducido al Tribunal Constitucional a establecerla como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que no puede el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración al imputado para ser oído con anterioridad al auto de apertura del juicio oral, debiendo reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la instrucción cuando, del resultado de las diligencias quepa inferir su cualidad de imputado, como constitutivas de supuestos de prueba de valoración prohibida.
2.-El auto de procesamiento.
El auto de procesamiento es una resolución motivada y provisional, emanada del Juez instructor ordinario (o del Magistrado perteneciente al Tribunal del “aforado”), por la que se declara a una persona determinada como formalmente imputada; al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa privada, surge con dicha resolución la obligación del Juez de proveerle de Abogado defensor, si no lo hubiere designado ya el procesado, y se erige en un presupuesto de determinadas medidas cautelares y especiales de seguridad y ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación.

A. El procesamiento es una resolución “motivada” y, como tal exige la forma de Auto. La exigencia de motivar el auto de procesamiento constituye hoy un deber constitucional.

B. En segundo lugar, dicha resolución tiene carácter provisional. Ha de pronunciarse cuando en la causa surja “algún indicio racional de criminalidad contra persona determinada” (art. 384); pero, por la misma razón, el Juez de instrucción puede levantar el procesamiento cuando desaparezca su presupuesto material o la Audiencia puede desprocesar, decretando el sobreseimiento.


C. No obstante este carácter interino o provisional, el procesamiento asume una importante función, que es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación, de tal suerte que, en el sumario ordinario “nadie puede ser acusado, sin haber sido previamente declarado procesado”, contribuyendo de esta manera el procesamiento a evitar las acusaciones “sorpresivas” y a robustecer el derecho que todo ciudadano tiene al conocimiento previo de la acusación (art. 24.2 CE).

D. El órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el Juez de instrucción ordinario o competente para la instrucción del sumario (art. 384.5), con la sola excepción de los Tribunales encargados, por disposición de la LOPJ (arts. 57.2 y 73.4) y de determinadas leyes especiales, de pronunciar el procesamiento contra las personas aforadas.


E. El procesamiento encierra una resolución formal de imputación. Con anterioridad al mismo puede el sujeto pasivo del sumario haber adquirido ya el “status” de imputado. La asunción de que es un órgano jurisdiccional quien asume la imputación con el objeto de posibilitar un eficaz ejercicio del derecho de defensa, produce dos efectos: Se constituye en causa de abstención o de recusación. Posibilita el ejercicio del derecho de defensa en sus dos manifestaciones.

a) En cuanto a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho auto y constituir esta resolución un requisito previo de la primera declaración indagatoria (art. 386), la notificación al procesado de dicha imputación le permitirá exculparse de ella en dicho interrogatorio judicial.
b) En cuanto a la defensa pública o técnica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial de proveer al procesado de Abogado de oficio, en el improbable supuesto de que estuviere desasistido de defensor.

F) Dicha resolución jurisdiccional de imputación ha de dirigirse contra persona determinada, aun cuando se desconozca su identidad personal.

G) Presupuesto material del procesamiento es la existencia de “algún indicio racional de criminalidad”. Por este concepto cabe entender la fundada sospecha de participación en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención de la responsabilidad penal. Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del procesamiento, la capacidad para ser parte y de actuación procesal del imputado (la minoría de edad o la muerte), la falta de autorización para procesar, la falta de legitimación activa en los delitos semipúblicos (la cualidad de ofendido) y la de la denuncia o querella en los delitos semipúblicos y privados.


H) Sin embargo, el tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad penal de los arts. 19 y 20 del CP ha de ser muy diverso. Sería antieconómico y materialmente injusto someter en cualquier caso al imputado, en quien concurra alguna de tales circunstancias, a un juicio oral en el que, con anterioridad al mismo, haya podido evidenciarse su falta de responsabilidad penal.

I) Con independencia de los actos de defensa, el procesamiento produce toda una serie de importantes efectos sobre las medidas cautelares y de seguridad. Medidas cautelares: constituir el fumus boni iuris o imputación suficiente para justificar la adopción de las medidas cautelares de carácter provisional. En tal sentido, el procesamiento se convierte en requisito previo de la libertad provisional, de las fianzas y embargos aseguratorios de la pretensión civil y de la requisitoria de búsqueda y captura. Medidas de seguridad: privación del permiso de conducción y la suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo al funcionario procesado.

J) En cuanto a los medios de impugnación, es obligado distinguir los autos denegatorios de la petición de procesamiento (tan sólo podrá interponerse el recurso de reforma), de los confirmatorios o estimatorios (puede interponerse contra ellos el recurso de reforma y el de apelación con carácter independiente o subsidiario).


K) En la medida en que impliquen la asunción de un juicio de imputación que se erija en “prejuicio” acerca de la culpabilidad del acusado, inhabilitan a loas Magistrados, en dichos actos intervinientes, para conocer del juicio oral y dictar Sentencia.

3.- El auto de transformación del procedimiento penal abreviado.
Con la supresión del Auto de procesamiento (LO 5/1988 de creación del Proceso Penal Abreviado) sucedió que personas imputadas, en una instrucción de la que no tenían conocimiento alguno, eran sorpresivamente acusadas, sin haber tenido posibilidad alguna de defensa a lo largo de la fase instructora, lo que provocó no pocos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional.
Esto obligó al Pleno del Tribunal Constitucional a dictar la STC 186/1990, en la que declaró que “nadie puede ser acusado sin haber sido previamente imputado y sin haberle prestado, al menos, el Juez declaración para ser oído dentro de las Diligencias Previas”.
La anterior doctrina jurisprudencial motivó la reforma efectuada por la Ley 38/2002 sobre el art. 779.4, en cuya virtud el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de las Diligencias Previas ha de contener “la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan” y “no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775”.
La segunda novedad de esta reforma consistió en permitir la impugnación devolutiva, a través del recurso de apelación, de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que se convierte en un presupuesto indispensable para formular un escrito de acusación, reviste singular importancia, por lo que, en la actualidad, puede ser revisada plenamente por la Audiencia Provincial (art. 766.1).

lunes, 25 de octubre de 2010

Procesal II Temas 13, 14, 15

TEMA 13
INICIACION DEL PROCESO PENAL
I. LOS ACTOS DE INCIACION PROCESO PENAL
Iniciación de la fase instructora.: Se produce por la puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional, de una noticia criminis o sospecha de la comisión de una acción con caracteres de delito, por cualquier miembro de la comunidad social.
Carácter antiformalista de la iniciación.- este carácter exonera:
1. Al acto de iniciación, del cumplimiento de requisitos formales
2. Y a quien lo deduce de cumplir los presupuestos procesales de capacidad y legitimación activa y pasiva. Para la iniciación de un proceso penal ese suficiente, pues, transmitir a la Autoridad judicial una “noticia criminis” de un delito público. con la excepción de que en caso que sea un delito perseguible sólo a instancia de parte, entonces el ofendido habrá de cumplir determinados requisitos formales y presupuestos procesales.
Los medios ordinarios de iniciación del proceso penal son la denuncia y la querella.
II. DENUNCIA.
Es el estudio de los sujetos de la denuncia hemos de diferenciar al denunciante, del denunciado y del órgano competente para recibir o cursar la denuncia.
1.-NATURALEZA:
Es una declaración de conocimiento, salvo en el caso de que el denunciante sea testigo directo de la acción delictiva, o el ofendido de un delito publico o semipúblico, que entonces incorpora elementos de declaración de voluntad.
2.-SUJETOS:
Denunciante, denunciado y órgano competente para recibir o cursar la denuncia.
A) Denunciante.- (art. 259 LECRIM).
a) Capacidad y legitimación
En denuncias por delitos perseguibles de oficio, puede ser denunciante: Cualquier persona física, aún cuando fuere incapaz art. 260
El Ministerio Fiscal (conforme a la memoria de la fiscalía del TS de 1897)
En denuncias por delitos perseguibles a instancia de parte, puede ser denunciante:
Quien ostente los requisitos de capacidad y legitimación, tendrán legitimación activa el ofendido o sujeto pasivo del hecho punible.
b) Obligación de denunciar y exenciones: (art. 260,261)
Obligación común de denunciar: Los testigos presenciales o directos del hecho punible (serán conminados por multa si no lo hacen). Exención genérica: están exentos ciertos incapaces (impúberes o los que no gocen de pleno uso de razón).
Exención específica: Por razón de parentesco, también están exentos de actuar como testigos, aunque el que estén exentos no quiere decir que no estén facultados para ser denunciante o testigo.
Obligación cualificada de denunciar: Los testigos presenciales directos o indirectos que ostenten determinada relación funcionarial o de Dcho. Público que les vincule con el Estado a denunciar los hechos (estos son conminados con multa de mayor importe, pudiendo incurrir además en responsabilidad penal y administrativa o disciplinaria)
Exenciones: para los que estén amparados por el secreto profesional (art. 263) Abogados (en ellos más que exención es obligación de guardar secreto) Procuradores y Eclesiásticos (para la Iglesia).
B) Denunciado.-
La identificación o determinación del imputado no es requisito de la denuncia porque una de las funciones de la actividad instructora es la de averiguar quien es el presunto autor del hecho punible, y ello sin perjuicio de que en base al deber de colaboración ciudadana se ponga en conocimiento de la Autoridad, si éste extremo fuera conocido.
Si se determina el imputado en la denuncia la Autoridad finalizadas las primeras diligencias tendrá que darle traslado de la denuncia al imputado.
El supuesto de autodenuncia, no sólo es admisible sino que puede constituir atenuante de “arrepentimiento expontaneo”.
3.-ÓRGANO COMPETENTE
Podrán entender de la denuncia:
A) Los Juzgados:
La obligación de denunciar queda cumplida con la presentación de la denuncia ante cualquier autoridad judicial o encargada de la persecución o investigación de delitos. La Lecrim no exige que se efectúe la denuncia ante el juzgado competente (el particular no tiene por que ser conocedor de la competencia).
Si se presentara ante el Jdo. Competente: El Juez comprobará la tipicidad y, si está constatada dispondrá iniciar el procedimiento penal (diligencias previas), o dictar auto de inadmisión por: a.- Inexistencia el hecho punible (denuncia falsa), b.- ausencia de tipicidad (no reviste carácter de delito). Si se presenta ante Juzgado objetiva y territorialmente incompetente, se practicará las primeras diligencias dando cuenta inmediata al Juez. de Instrucción competente y, concluidas, se remitirán en el plazo de 3 días al juez competente, disponiendo en su caso, la elevación de detención a prisión y poniendo al detenido a disposición Juez competente.


B) Ministerio Fiscal.-
Está legitimado para recibir y cursar denuncias que se les formule, enviándolas a la Autoridad Judicial, o decretando su archivo por no encontrar fundamentos para ejercitar acción alguna, con notificación al denunciante.
C) La Policía.-
La denuncia puede presentarse ante cualquier puesto o dependencia de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, y ante la policía judicial. Practicará las diligencias a prevención, dando cuenta inmediata a la Autoridad Judicial o al MF. La policía esta facultada y obligada a denunciar los delitos por medio de atestado.
4.- REQUISITOS FORMALES:
La denuncia no tiene ningún requisito especial (ppio. Antiformalista), sólo la transmisión de la notitia criminis, y la identificación y ratificación del denunciante. Puede ser:
1. Verbal o escrita
2. Personal o por medio de mandatario con poder especial.
Verbal: deberá siempre ser personal por la exigencia de ratificación del denunciante y por comparecencia ante la Autoridad que constatará la identidad del denunciante extendiendo diligencia.
Escrita: puede ser, personal (firmada por el denunciante) o por medio de mandatario, éste deberá tener PODER ESPECIAL (mas bien <>) que deberá ser otorgado con fecha posterior al hecho delictivo, deberá asimismo ir firmada por el denunciante y contener mínima determinación del hecho.
5.- ELEMENTOS MATERIALES:
La denuncia no contempla declaración de voluntad. El único elemento, material es la noticia criminis o sospecha de comisión de delito, que provocará dependiendo ante quien se presente, la apertura de diligencias de prevención (comisaría), primera diligencias (Juzgado), y según la gravedad del delito la apertura de diligencias previas o sumario, salvo que el hecho carezca de tipicidad o sea inexistente.
III. LA QUERELLA
1. CONCEPTO:
Es un acto de ejercicio de la acción penal, o acto procesal de postulación que asiste al ofendido o a cualquier sujeto de derecho con capacidad, por medio del cual solicita al órgano jurisdiccional competente la iniciación del procedimiento penal y que adjudica al querellante la cualidad de parte acusadora.
2. TIPOLOGIA
Los arts. 270 y 271 de la LECrim pueden querellarse el MF, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles <>, sistematización de querellas en públicas y privadas.
A. Querella pública o acción popular: (art. 101 y ss).- Es la que pretende la restauración del orden jurídico perturbado por la comisión de un delito. Puede interponerse por todo español capaz NO OFENDIDO por el delito (en este caso se denomina ACCION POPULAR) y por el MF.
B. Querella privada: Es la que se puede plantear por el OFENDIDO por el delito, y está dirigida a obtener el castigo del culpable. Provoca la aparición de un ACUSADOR PARTICULAR, por medio del ofrecimiento de acciones.
a’ Querellas privadas exclusivas y necesarias.- son auténticos presupuestos procesales sin ella no se constituye válidamente el proceso. El acusador privado ostenta la titularidad de la pretensión, obliga al Juez a ser congruente con ella y dispone, a través del perdón del ofendido art. 215.3 tano del procedimiento como de la extinción de la pena. Su ámbito de aplicación se acota a las injurias y calumnias.
b’ Querellas privadas exclusivas y eventuales.- instauran el proceso penal para la determinación del delito semipúblico. El acusador sigue ostentando la titularidad de la Acción penal pero compartida con el MF por lo que el perdón del ofendido por sí solo no extingue la responsabilidad penal.
3. PRESUPUESTOS:
A. Presupuestos generales: La capacidad
La capacidad la ostentan el MF, las personas jurídicas y las personas físicas.
El Ministerio Fiscal. tiene capacidad para ejercitar la acción penal (por misión constitucional), podrá ejercitarla por medio de escrito de querella o denuncia, salvo para delitos contra la libertad sexual, contra la Hacienda Pub, y la Seguridad Social que necesariamente será por escrito de querella.
Las Personas Jurídicas.- actualmente por la doctrina del T.C. Y del T.S., se ha admitido la amplia capacidad de las pers. Jur. Para interponer tanto querellas privadas como públicas, antes sólo la tenía para las querellas privadas.
Las personas físicas: Tienen la más amplia capacidad para interponer querellas privadas y publicas. No obstante hay excepciones: Los incapaces civiles, los condenados por dos veces por delito de acusación calumniosa y los Jueces y Magistrados. Todos ellos si estarán capacitados para interponer querellas por delitos contra sus personas o bienes.
Contrariamente el art. 103 contempla la incapacidad relativa por razón de parentesco para querellas privadas, salvo por delitos contra las personas. Por delitos no contra personas no pueden querellarse pero si pueden denunciar.
B. legitimación:
En querella Pública: Están legitimados activamente todos los sujetos de derecho que tengan capacidad para ejercitarla.
En querella Privada: La legitimación activa sólo los que tengan la cualidad de ofendido.
C. La competencia
La competencia objetiva la ostentan los Jdos. de Instrucción, y la territorial los mismo pero de la demarcación en que el delito se haya cometido. Para los "aforados", la ostentan la Sala Penal del T.S. Y la Sala Penal del T.S.J. (CCAA).
D. La postulación
La presentación por procurador con poder bastante y suscrito por letrado y firma del querellante en caso de que el procurador no tenga "poder especial para formular la querella".
E. Presupuestos especiales
Para delitos perseguibles a instancia de parte se requiere certificación de haber celebrado acto de conciliación sin avenencia, y para injurias y calumnias vertidas en juicio, licencia o autorización del juez o tribunal arts. 278 y 279 de la LECrim.
4. REQUISITOS FORMALES
Como requisitos formales, según el art 277 la Querella ha de ser escrita, ha de identificar al querellante, ha de ratificarse por éste (solo cuando procurador no tiene poder especial) y ha de identificar al querellado. Nuestro ordenamiento procesal prohíbe las denuncias y querellas anónimas. La querella se expresará la identificación del querellado o datos para su identificación. En caso de ignorar estas circunstancias, se deberá hacer la designación del querellado por las señas que mejor pudieran darle a conocer.
5. ELEMENTOS MATERIALES
A. Relación circunstanciada del hecho:
Ha de reflejarse en la querella: El lugar, año, mes, día y hora de ejecución si fuera conocidos. Reflejo de la noticia criminis, reflejándose ésta, aun cuando falten otros requisitos, la querella tendrá el valor de denuncia, considerándose querella irregular.
B. Declaración de voluntad
En la querella habrá de pedirse, que se admita, se practiquen en su caso diligencias para identificación del querellado, la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza para su libertad provisional y se acuerde el embargo de bienes del querellado en cantidad suficiente cuando así proceda. Aún no expresado en el art 277, precisamente por ser la nota diferencial con respecto a la denuncia, deberá solicitar que se tenga al querellante por parte acusadora
6. FIANZA
Constituye la fianza la condición a cuyo cumplimiento queda supeditada la admisión de la querella. No se reclama fianza para el ofendido, solo se exige para querella pública o popular y para querella privada por extranjeros.
El fundamento es por un lado, un freno para acusaciones calumniosas asegurando la responsabilidad del querellante, por otro lado cubrir las posibles costas del acusador por maliciosa o negligente conducta.
A. Principio de proporcionalidad
La cuantía de la fianza deberá ser adecuada al patrimonio del querellante. Deberá igualmente ser proporcional a las circunstancias personales y al interés de quien pretenda interponer la querella.
B. Formas y efectos
La fianza podrá presentarse en alguna de las modalidades (personales, pignoraticia e hipotecaria) conforme a lo establecido en la LEC . Si no se satisface, siendo adecuada, en el plazo indicado, no se tendrá al querellante como acusador.
7. ADMISION Y ESTIMACION
La querella se interpone ante el Org. Jurisdiccional competente quien examinará, de oficio, su propia competencia y valorará la tipicidad de la misma. De interponerse ante org. Jurisdiccional incompetente este la inadmitirá como querella y pasará a ser una denuncia con remisión al Juez competente.
Admitida su competencia continuará con el examen del resto de presupuestos procesales y, a continuación sobre su fundamentación, pronunciando una resolución inadmisoria (motivada) o de admisión a trámite.
A. Autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso
El auto de inadmisión de los actos de postulación de iniciación del procedimiento puede ser denuncia o querella ambos, no producirá en su totalidad los efectos materiales de cosa juzgada. Pero los hechos concretos que se han valorado para llegar a una inadmisión si que surten los efectos de la cosa juzgada. Por ello, inadmitida, en caso de que se vuelva a presentar ante el juzgado de Guardia para nuevo reparto en espera de mejor suerte debe ser considerado fraude procesal.
a) Inadmisión denuncia
Sólo pueden ser inadmitidas por razones estrictas de legalidad, concretadas en los motivos contemplados en el art.269
a) por inexistencia del hecho (denuncias falsas) o b) por falta de tipicidad (cuando no revistiere carácter de delito)
El Auto de inadmisión es sólo recurrible por el MF por medio de recurso de REFORMA ante el Juez de instrucción o de QUEJA ante la Audiencia.
b) La inadmisión de la querella
1. La inadmisión: Constituye motivos de inadmisión la ausencia, en la querella, de los presupuestos procesales que condicionan la validez formal. Para el 313 de la LECrim. dos son los motivos de rechazo de la querella : la falta de competencia o la falta de tipicidad del hecho. Pero, en contra de esta solución del 313, con “numerus clausus”, el 312 dispone que el Juez admitirá la querella <> por lo que puede repeler una querella por falta de procedencia que puede resultar de motivos diferentes a los del 313. Así, puede inadmitir por la falta manifiesta de legitimación activa, de presupuestos procesales, tales como la < > falta de representación procesal o de competencia, litispendencia, así como determinados requisitos, como el caso de la identificación o ratificación del querellante.
Si el delito es público, la inadmisión lo será a los únicos efectos de considerar PARTE al querellante. El procedimiento continuará cual si se hubiera iniciado por denuncia. Además, si se trata de un querellante privado y se instruye como denuncia, el Juez deberá realizar el ofrecimiento de acciones del art. 109 de la LECrim posibilitando de esta forma la adhesión al procedimiento del ofendido como parte acusadora.
2. Desestimación:
La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder <>. A diferencia de la denuncia, la cual puede también ser desestimada porque el juez considere que es <>, el art. 313 de la LECrim tan sólo autoriza la desestimación de la querella por falta absoluta de tipicidad penal
La desestimación ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que el Juez pueda utilizar la fórmula del sobreseimiento, (que implica la previa realización de diligencias instructoras). Contra tal AUTO, cabe interponer recurso de reforma y subsidiario de apelación, nunca casación.
IV) INCIACION DE OFICIO
La iniciación de oficio art. 308 LECrim según el cual <>. En la práctica forense esta forma de iniciación sólo se aplica para delitos de cierta notoriedad y para delitos contra la Admón. de Justicia, cometidos dentro de un proceso (desobediencia, falso testimonio etc.) en cuyo caso el órgano Jurisdiccional formará expediente con testimonio de los particulares.
Nunca el juez de instrucción ni los magistrados pueden ejercitar ellos mismo la Acción penal. Está expresamente prohibido por el art 102 de la LECrim.,
El sujeto pasivo del hecho punible no puede ser, en modo alguno, el propio Juez de Instrucción que dispondría la apertura del sumario puesto que, en tal caso, se vulneraría el principio del <> que ha de ser independiente e imparcial. Esta es la razón que la Ley declara incurso en abstención y recusación a quien haya sido denunciador o acusador privado del que recusa o quien haya sido instructor de la causa.
El juez, supuestamente <> por el delito, le está vedado incoar de oficio el sumario. Solo cuando no lo sea, lo que habrá de hacer es levantar el oportuno testimonio y remitirlo al Juzgado de Guardia a fin de que sea otro Juzgado, quien disponga la apertura de la fase instructora; en los Juzgados unipersonales debe ponerse el testimonio en conocimiento del Presidente de la Audiencia, bien para designar un Juez especial o bien, que lo instruya él mismo, dando parte inmediata la MF.







TEMA 14.
LA FASE INSTRUCTORIA: (I) CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES
I. CONCEPTO Y REGULACION LEGAL
Es el conjunto de actos de investigación, practicados por el juez de instrucción, que suceden tras el Auto de incoación y se extienden hasta el Auto de conclusión o sobreseimiento y que tienen por objeto tanto la preparación del juicio oral o el sobreseimiento de la causa, a sí como la adopción de medidas cautelares y provisionales, penales y civiles tendentes a garantizar el ulterior cumplimento de la Sentencia.
El objeto de la fase instructora es preparar el juicio oral mediante la determinación del hecho punible y la de su presunto autor. Pero, ya que tiene una actitud inquisitiva, la fase instructora se encomienda a un órgano jurisdiccional distinto del de enjuiciamiento: el Juez de instrucción, auxiliado por la policía judicial.
Destacar que si bien en el proceso penal de menores la fase instructora encomienda al Ministerio Fiscal, se reserva al Juez de Menores las medidas limitativas del ejercicio del derecho fundamentales.
La fase instructora se ha venido regulando en los artículos 259-648 de la LECrim, los arts. 757-784 relativos al “proceso penal abreviado” y los arts. 781 a 795 correspondientes a los “juicios rápidos”. Debido a que nuestra LECrim no distingue minuciosamente los actos de investigación de los de prueba, muchas de las prescripciones contempladas en dicho Libro II son de aplicación inmediata en la fase del juicio oral.
II. FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA
Se regula en el art. 299 LECrim de su lectura se entiende que la función de la instrucción es “preparar el juicio oral” y tres funcione específicas:
1) Efectuar actos instructorios tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad del hecho y su autoría.
2) Adoptar medidas cautelares penales y provisionales.
3) Disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil
III. CLASES
Con arreglo a un criterio subjetivo, también ha de mencionarse:
a) Las diligencias policiales de prevención practicadas por la policía judicial cuando tenga, mediante una denuncia ante ella presentada, conocimiento de la comisión de un delito.
b) Las diligencias informativas del Ministerio Fiscal que puede practicar el Ministerio Publico con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial.
c) Las diligencias judiciales de prevención que han de practicar los jueces de instrucción incompetentes a fin de determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y adoptar las medidas cautelares urgentes.
d) Los sumarios que hayan de instruir los Jueces de Instrucción Especiales.
e) La instrucción del MF en el proceso penal de menores.
f) Las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y comisionados.

Y atendiendo a un criterio objetivo pueden distinguirse las siguientes fases:
a) El sumario Ordinario, que ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito muy grave.
b) La instrucción Complementario de la Ley de jurado, que ha de practicarse cuando el objeto del procedimiento los constituya alguno de los delitos de la competencia de este tribunal contemplados en la Ley del Jurado.
c) La Diligencias Previas en el procedimiento abreviado, que es el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de los juzgados de lo penal y de las AP siempre y cuando la pena no exceda de los nueve años
d) Las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos si en encuentra entre los delitos del art. 795 y se hayan cumplido los presupuestos de este procedimiento especial con vocación de ordinario.
e) Las Diligencias instructoras de los juicios de faltas, ya sea por juicio rápido o por juicios de faltas ordinario.
Destacar que se suele iniciar a través de las Diligencias previas” del procedimiento abreviado, reconvirtiéndose posteriormente el procedimiento mediante el “Auto de Transformación del Proceso penal Abreviado” que remite las actuaciones al procedimiento adecuado (juicio de faltas, sumario ordinario o Diligencias del jurado.
IV CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas en el art. 299 corresponden los respectivos actos procesales de la fase instructora, que se divide en tres grandes grupos:
o Actos instructorios
o Actos de prueba sumarial
o Medidas cautelares y provisionales
Los actos instructorios, de prueba sumarial y las medidas cautelares conforman, pues, el contenido de la fase instructora.
V LOS ACTOS DE APORTACION DE HECHOS
Tienen por exclusiva finalidad introducir los hechos en el proceso. Se divide en dos grandes fases: la instructora y la del juicio oral.
 En la primera se prepara el juicio oral mediante la comprobación o investigación de la “notitia criminis” para así determinar el hecho punible y su presunto autor.
 Mientras, en la fase del juicio oral, la entrada de los hechos busca lograr la evidencia necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o absolutoria.
Tales actos pueden ser. Actos instructorios o de investigación y actos de prueba.
VI LOS ACTOS DE INVESTIGACION
Denominados “diligencias sumariales”, son actos de las partes y del Juez de instrucción para acreditar la existencia del hecho punible, su publicidad y autoría o bien para evidenciar la ausencia de algún presupuesto condicionante de la apertura del juicio oral. Pueden ser de las partes acusadoras, de la defensa o del juez.


1. Actos instructorios de las partes acusadoras
Son actos de aportación de los hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a obtener del juez de instrucción su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho imponible en base a obtener la apertura del juicio oral. Estos actos pueden ser directos e indirectos,
• Actos directos instructorios: aquellos que introducen o amplían la “notitia criminis”, destacando los de iniciación del proceso penal (demanda y querella), los escritos ampliación de denuncia o de la querella, las peticiones de adopción de medidas cautelares o del auto de procesamiento.
• Los actos instructorios indirectos vienen integrados por todos aquellos que, aun cuando en sí mismos considerados no sean aptos para la entrad del objeto procesal, si son atendidos por el juez y dispuesta su práctica se convierten en actos instructorios.

2. Actos instructorios de la defensa
La fase instructora, no sólo puede estar dirigida a la investigación del hecho punible, sino también a acreditar la inocencia del imputado y a provocar y a provocar el archivo o sobreseimiento de las actuaciones sumariales. Los actos instructorios de la defensa se dirigen a acreditar la inexistencia del hecho, su falta de tipicidad o de participación en él del imputado o la concurrencia de alguna de las causas de extinción de lresponsabilidad penal o de aquellas de exención de dicha responsabilidad. También aquí cabe la distinción entre directos e indirectos, siendo del primer grupo los escritos de la defensa sobre los actos de iniciación del proceso penal, las declaraciones del imputado, los de oposición a la solicitud de medidas cautelares o la de auto de procesamiento y las peticiones de archivo y sobreseimiento, y corresponden al segundo la petición de diligencias e incluso participar en las mismas salvo se declare secreta la instrucción.
3. Actos del juez de instrucción
Mediante la investigación de oficio tanto el juez de instrucción como la policía judicial, ante la sospecha de la comisión de un delito, deben incoar sumario o diligencias previas y practicar todos los actos de investigación necesarios para acreditar el hecho y la presunta responsabilidad del autor. El director de la instrucción es el Juez. También el juez la asume de una manera negativa, cuando dicta una acto de inadmisión de querella, archivo o sobreseimiento. Fija positivamente los hechos determinantes de la legitimación pasiva en los actos instructorios de imputación, mediante el auto de procesamiento y el Auto de transformación del procedimiento penal abreviado. Desde un punto de vista objetivo, los actos instructorios tienden a la preparación del juicio oral mediante la investigación del hecho punible y de su autoría. La mayoría de tales autos de investigación coinciden con los medios de prueba. Junto a éstos, han nacido otros frutos de los progresos o de la ciencia, aunque su regulación normativa actual deja bastante que desear.Junto a tales actos instructorios, han aparecido otros, nacidos como consecuencia de los progresos de la ciencia. Ello es lo que sucede con las intervenciones corporales, análisis del ADN, las intervenciones de las comunicaciones, o la de los datos electrónicos de tráfico e “internet”
VII LOS ACTOS DE PRUEBA
No hay que confundirlos con los actos de investigación sumarial, que están dirigidos exclusivamente a la introducción de de los hechos en el proceso a fin de que las partes puedan instar el sobreseimiento o la apertura de juicio oral y formular el escrito de acusación. Los actos de prueba, por su parte, están dirigidos a poder fundar, en su día, una Sentencia de condena.
LECCIÓN 15
LA FASE INSTRUCTORA (II) LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN
I. LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN
1. Concepto
Por diligencias policiales de instrucción cabe entender los actos instructorios que, como consecuencia de la sospecha de la comisión de un delito público, han de practicar urgentemente la policía, trasladándolas ante la Autoridad Judicial para que decida la incoación, en su caso, de la instrucción.
Su contenido se determina en el art. 282. 1, en cuya virtud «la Policía judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar según, sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial».
2. Composición y funciones de la policía judicial
La función de la Policía Judicial, entendida en sentido amplio, debe ser ejercida por todas las autoridades funcionarios, y compete, cuando fueran requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Estado Central (Policía Nacional y Guardia Civil), como de las Comunidades Autónomas (Policías Autonómicas) o de las Corporaciones Locales (Policía Local).
Pero, en un sentido estricto, por policía judicial debe entenderse las distintas unidades orgánicas de Policía Judicial, con dependencia funcional de las Autoridades Judiciales y del Ministerio Fiscal, a quienes, de manera específica la Ley atribuye determinadas funciones encaminadas a la averiguación del delito. El art. 126 de la CE: «la policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y , del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente en los términos que la ley establezca ».
Las actuaciones de la Policía Judicial en la investigación, ya sean a prevención , por tanto, practicadas de oficio, ya sea en cumplimiento de las órdenes recibidas por la Autoridad Judicial o del Ministerio Fiscal o como consecuencia de la presentación de un particular de una denuncia en la Comisaría o dependencia policial, tienen un marcado carácter urgente o interino, pues sólo pueden durar el tiempo imprescindible para la investigación del hecho punible, la participación de su autor y el aseguramiento del cuerpo del delito, sin que en ningún caso puedan exceder del plazo de la detención o de cinco días, si el imputado no estuviera detenido.
3. Plazo para la práctica de las diligencias policiales
a) Plazo de notificación
Dispone el art. 295 LECrim-, “En ningún caso, salvo el de fuerza mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin dar conocimiento a la Autoridad judicial o el Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren practicado». Asimismo, en cuanto inicien unas diligencias habrán de comunicarlo inmediatamente a la Autoridad judicial (art. 284) y si se presentara el Juez de Instrucción en la Comisaría, habrán de cesar inmediatamente en su realización, debiendo el Juez asumir con plenitud su competencia (art. 286).
b) Plazo de conclusión
a) Con imputado detenido
Establece el art 796.1 LECrim, que la policía judicial deberá concluir las diligencias, en el tiempo imprescindible y, en todo caso, durante el plazo de la detención, si la hubiere.
A dicho plazo de detención hace referencia el artículo 17.2 de la Constitución, conforme al cual «la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».
Por «esclarecimiento de los hechos» hay que entender la práctica de aquellos actos de investigación propios de la detención, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 520 de la LECrim, son exclusivamente dos:
• El reconocimiento de identidad y
• La declaración del detenido.
b) Sin imputado detenido
La anterior regla general, contiene una excepción prevista en el art 796.4, conforme a la cual, en el ámbito de los juicios rápidos, si el imputado no ha sido detenido ni localizado, se podrá retener la práctica de tales diligencias durante el plazo máximo de cinco días.
4. Contenido
Las diligencias policiales de instrucción se circunscribía al aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la práctica de la detención del imputado y a su toma de declaración, así como la de los testigos presénciales de la comisión del delito. Pero, la policía judicial ha venido ampliando sus competencias y, así, junto a las diligencias específicas que le puede encomendar, tanto el Juez de Instrucción, como el MF, los anteriores preceptos de la LECrim han de ser completados con lo dispuesto en los arts. 770-772 y 796, redactados conforme a la Ley 38/2002, de cuyo régimen cabe destacar que la policía judicial pueda practicar las siguientes diligencias:
A) El interrogatorio del detenido
Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la ley

<>, queda prohibida la utilización contra el procesado de cualquier género de <>, y de la tortura.
Sin embargo es lícito recoger del detenido, si así lo consiente, material genético, externo o de su propio cuerpo, para una prueba de ADN.

Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas capciosas o sugestivas. Si el detenido muestra fatiga como consecuencia del interrogatorio, habrá de suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria.
El detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o solicitar su lectura con anterioridad a su ratificación.

El Tribunal Constitucional niega valor probatorio al interrogatorio del detenido, para fundamentar una Sentencia condenatoria, pues, el atestado tiene el valor de denuncia; no es un medio sino un objeto de prueba.

Cabe exceptuar, entre otros, la recogida del cuerpo del delito, el aseguramiento de la prueba y las actas de constancia, que por razones de urgencia, pueda consignar la policía en el atestado y que pueden ser introducidas en el juicio oral en calidad de prueba documental preconstituida.

Dos supuestos diferenciados:

1) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la ley no autoriza: Los hechos arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser, en modo alguno, valorados por el Tribunal sentenciador, bien sean, para condenar al imputado, bien a cualquier otro coautor, cómplice o encubridor.
La vulneración de los arts. 297.3 y 389.3 obligan a estimar dicha prueba como de valoración prohibida y con efectos reflejos o indirectos.
2) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías preestablecidas; la <> del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional practicar los demás medios de prueba tendentes a la averiguación de los hechos.

B) Declaración y citación a testigos, perjudicados u ofendidos: el deber de información
a) En relación a los testigos, perjudicados y ofendidos la policía tiene la obligación de identificarlos y prestarles declaración.
De la lectura del art. 293, referente al atestado, en donde se dispone que <b) Si el hecho imputado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez prestada su declaración, habrá de emplazarlos ante el juzgado de guardia. Así lo dispone el art. 796.1.4 cuando obliga a la policía judicial a «citar también a los testigos, a los ofendidos y perjudicados para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación policial en el Juzgado de Guardia».
c) Con carácter previo a la citación debe la policía cumplir, en su toma de declaración, con su deber de información a la víctima de los derechos que le asisten, tal y como establece el art. 771.1ª. La información debe de efectuarse «de forma escrita» (art. 777.1) en su toma de declaración, en la que la policía no puede permitir que, con inversión de «roles», se «victimice» al imputado. En dicha toma de declaración, es indiferente que el deber de información se efectúe al inicio o al término de su interrogatorio, a diferencia de los derechos del imputado, que ha de realizarse siempre con anterioridad.
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima la policía ha de ilustrarle de los siguientes derechos:
• El de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (art. 771.1), en paridad de armas con el MF, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (arts. 771.1 y 776.3) y a participar en las que se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las actuaciones (art. 109.3).
• El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio (arts. 771.1 y 119 LECrim).
• El hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el Ministerio Fiscal ejercitará la acción penal y la civil por sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o reservado (arts. 771.1, 105 y 108).
• El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la libertad sexual. (art 776.2 en relación con el art 771.1)
• En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado venga obligado a indemnizar a las víctimas, el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los Presupuestos del Estado (art. 1 RD 738/1997).

C) Informes alcoholimétricos.
La regla 7ª del art. 796 regula por remisión a la legislación de seguridad vial los controles de alcoholemia: «La práctica de los controles de alcoholemia se ajustaran a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No obstante , cuando se practicase un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de Guardia por el medio más rápido y en todo caso antes del día y hora de la citación a las que se refieren las reglas anteriores». Para la práctica de dichos controles ha de tenerse en cuenta lo establecido en el Reglamento General de Circulación.
D) Video vigilancia
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden instalar, en lugares públicos, cámaras de video para prevenir la comisión de delitos. Si grabaran alguno de ellos, el correspondiente soporte magnético se incorporara al atestado y tendrá, con él, el valor de documento público. (LO 4/1997 Y RD 596/1999)
E) Tasaciones periciales
La regla 8ª del art. 796 contempla la posibilidad de que la tasación pericial se haya de realizar fuera del lugar o sede del órgano judicial: «Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que debiera ser tasado, se solicitará inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente para que lo examine y emita informe pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el juzgado de guardia», informe que, caso de que se preste oralmente, deberá documentarse con el fin de unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ratificación en el Juicio Oral, si así se solicitara.
F) Análisis sobre estupefacientes.
La posibilidad de que la policía practique análisis sobre sustancias psicotrópicas se contempla en la regla 6ª del art. 796, relativa a los Juicios rápidos y que impone su obligación de colaborar, o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias intervenidas. Éste último supuesto se da cuando el Instituto de Medicina Legal o el laboratorio correspondiente no pueda remitir el análisis antes del día y hora en que se haya citado a las personas.
G) La circulación y entrega vigilada de drogas
a) Concepto y fundamento.
La LO 8/1992 introdujo en la LECrim este art. 263 bis, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11. 1 del Convenio de Viena, de 20 de diciembre de 1988 y del art. 73 del Convenio de Schengen, que tiene por objeto autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas y cuya única relación con la denuncia consiste en incorporar una específica exención de la obligación de denunciar los delitos que tienen los órganos encargados de la persecución penal.
El art. 408 del CP castiga la conducta de la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos. Pero la lucha contra la criminalidad organizada exige que, tratándose de delitos contra la salud pública, la policía permita la entrada y/o la circulación de estupefacientes por nuestro país a fin de poder determinar y aprehender al máximo número de integrantes de tales bandas relacionadas con el narcotráfico. Gracias al art 263 bis, el funcionario de policía ya no incurre en responsabilidad penal si no denuncia ni detiene al responsable de la primera comisión de uno de tales delitos.
b) Sujetos
Son órganos competentes para adoptar esta medida:
 El Juez de Instrucción competente,
 El Ministerio Fiscal,
 Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial, centrales y provinciales y sus mandos superiores.
La Autoridad Judicial (art. 282), en principio, la única autoridad legitimada para disponerla es el Juez de Instrucción competente. Mas, puede suceder que razones de urgencia aconsejen que esta resolución sea adoptada por la policía judicial, en cuyo caso pueden hacerlo, siempre y cuando lo notifiquen inmediatamente a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal competente cuando haya incoado unas diligencias al amparo del art. 773.2.
c) Objeto
El objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas», a los que la LO 5/1999 ha incorporado «los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal».
Por drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas hay que entender todas las drogas de circulación prohibida, causen o no, grave daño a la salud (art. 368 CP) y por «sustancias prohibidas» todas las res extra comercium, cuya tenencia o circulación constituya un ilícito penal, tales como las armas, explosivos, contrabando, etc.
d) Contenido
El contenido u objeto material de esta diligencia se circunscribe a «autorizar la circulación o entrada vigilada» de paquetes que contengan las referidas sustancias prohibidas, así como los «equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386,566,568 y 569, también del Código Penal».
Ahora bien, para disponerla, debe la policía previamente cerciorarse de la existencia de drogas en el interior del paquete postal.
Un paquete postal es equiparable a una carta, razón por la cual nos encontramos ante una violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art 18.3 de la CE. Por esta razón, la LO 5/1999 ha incorporado un nuevo requisito en el actual núm. 4 del art. 263 bis: «La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y en su, caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevará a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley». Con las única salvedad de la presencia del interesado (art. 584, se exceptúa la utilización de medios mecánicos que como es el caso del «escáner» o de los rayos «x» no ocasionen la apertura física del paquete o incluso la realización de alguna «cata». También se excluye de la salvaguarda de la intervención judicial los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (artículo 117 del reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido. Asimismo, las maletas o bolsos de viaje destinados a guardar y facilitar el transporte de objetos y efectos de uso personal están excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal del artículo 18.3 CE.
e) Resolución
La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada ha de ser individualizada y necesaria, así como «fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate».
El principio de necesidad se encuentra en el art. 263 bis 1. La adopción de esta medida ha de ser necesaria «a los fines de la investigación» teniendo en cuenta la «Importancia del delito» y con la finalidad de «descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas». De la redacción de tales normas quedan suficientemente claros dos extremos:
-La adopción de esta medida no se justifica para combatir el « menudeo» de la droga, sino para descubrir organizaciones de narcotraficantes,
-Dicha diligencia integra un acto de investigación y no de prueba preconstituida.
La resolución habrá de ser «fundada» o motivada. Tales requisitos decaen cuando la policía pueda actuar en virtud del auxilio judicial internacional, en cuyo caso la requisitoria de un Estado extranjero es título suficientemente habilitante (art 263 bis.2 in fine y 3.I)
H) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
La L.O 10/2007 de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, ha encomendado a las unidades de policía la gestión de dicha base de datos de ADN.
Conforme se establece en su art 3, han de incluirse en ésta base de datos los fluidos o muestras biológicas del detenido o sospechoso de haber cometido un delito grave y, en cualquier caso de un delito de criminalidad organizada (art 282 bis LECrim) o que afecte a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, violencia o intimidación en las personas. Tales muestras o vestigios han de ser recabadas por la policía judicial en el curso de una investigación penal y, sobre ellos, podrá solicitar de los Laboratorios homologados, que se efectúe en su ADN los análisis pertinentes para determinar la identidad y sexo del imputado (art 4)
Sin embargo, la inexistencia de una regulación legal de las inspecciones o intervenciones corporales, puede ocasionar la invalidez de la futura prueba de cargo.
I) Las intervenciones de los datos de tráfico y del correo electrónico
Las intervenciones vía Internet o del correo electrónico, exigen una nueva y minuciosa previsión legislativa. En tanto ello no ocurra, habrá que distinguirse entre dos tipos de intervención:
• La de la comunicación telemática strictu sensu, esto es, el contenido material de la comunicación electrónica-,
• La de los datos de tráfico, es decir, aquellos que se generan o tratan en el curso de una comunicación y que difieren de su contenido, esto es, los datos de identificación de los medios de comunicación electrónica emisores y receptores.
Aún cuando la tesis de González López y la sustentada por la STS 130/2007 es la de que el acopio de dichos datos de tráfico exige previa resolución judicial, el art 6 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, faculta a la policía judicial y personal del Centro Nacional de Inteligencia en el curso de investigaciones de seguridad a recabar de las empresas operadoras de dicho tráfico, los datos pertinentes que habrán de ser almacenados y conservados durante un año (art.5)
Por lo tanto, a diferencia de la interceptación del contenido de las comunicaciones electrónicas, que ha de estar amparado por el art 18.3 CE. ,la de los datos de tráfico no está sometida a la reserva jurisdiccional, ya que no suponen injerencia alguna en lo comunicado o contenido de la información privada.
La vigencia del principio de proporcionalidad y por tanto el de necesidad, obliga a efectuar dichas intervenciones exclusivamente en el ámbito del proceso penal y en el de la prevención de la comisión de hechos punibles graves, así como para la salvaguardia de la seguridad pública y de la defensa nacional (art 12.3 de la Ley 34/2002, de 11 de julio)
5. Concepto y valor probatorio del atestado
El atestado es la actividad investigadora preliminar de la fase instructora, efectuada y documentada por la Policía Judicial y dirigida con carácter urgente y provisional, a la averiguación del delito, al descubrimiento e identificación de su autor, al auxilio de las victimas, el aseguramiento del cuerpo del delito y a la adopción de determinadas medidas cautelares penales y provisionales. Y en cuanto a su valor, hay que acudir a lo dispuesto en los arts. 282 a 298 de la LECrim
Las diligencias de manifestación tienen el mero valor de denuncia mientras que las declaraciones testificales, en cuanto que se refieran a hechos de conocimiento propio, deben ser consideradas como un acto de investigación testifical. Pero la propia LECrim contempla además otro tipo de diligencias, que serían las efectuadas por orden o requerimiento de la Autoridad Judicial (arts. 287 y 296), periciales y testificales (art. 293), recogida de efectos, instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición peligrase (art. 282.)
Con carácter general, nuestra jurisprudencia atribuye a las diligencias que configuran el atestado, el valor de mera denuncia, puesto que, es éste el valor que le otorga el art. 297 LECrim y, de conformidad con reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, sólo pueden considerarse pruebas incriminatorias «las practicadas en el Juicio oral, bajo la exigencia de los principios de igualdad, contradicción, mediación y publicidad». En lo que respecta al atestado policial, la doctrina coincide en un objeto de prueba.
a) Puede afirmarse que el interrogatorio policial y las manifestaciones de los testigos y de la propia policía, en la medida en que reflejen la existencia de una noticia criminis, integran un acto de denuncia, sin perjuicio de que estos actos de conocimiento puedan ser introducidos como medio de prueba, en el juicio oral, a través de las declaraciones del acusado y testificales y, en particular, de los propios funcionarios de policía que intervinieron en el atestado.
b) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser las actas de constancia (art 770.2), los croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes.
Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes policiales -por ejemplo, el test alcoholimétricos-, y que no puedan ser reproducidas en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea debidamente ratificado. Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado- como pueden ser el certificado del médico forense- no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.