LA PENSIÓN COMPENSATORIA YA NO
SE CONFIGURA COMO UN DERECHO VITALICIO
(publicado
en diariojuridico.com)
Día 26/11/2013.- Ana Clara
Belío, socia fundadora de ABA Abogadas
Ya han pasado ocho años desde que
entró en vigor la Ley 25/2005 de 8 de julio y con ella una serie de cambios que
han transformado la concepción más clásica de la pensión compensatoria. Ante el
carácter indefinido de la prestación se está imponiendo el de la temporalidad.
Y frente al pago fraccionado, cada vez resulta más habitual que se abone la
cantidad a tanto alzado, a modo de prestación única.
Paralelamente, los procesos de separación y divorcio también están a
punto de experimentar una nueva metamorfosis. La nueva ley sobre divorcio y
custodia compartida que ultima el Ministerio de Justicia trae como principal novedad el intento
de separar ese tandem
prácticamente indivisible en el que el progenitor que logra la custodia de los
niños gana también el derecho de usar el hogar familiar. El Anteproyecto
incorpora, asimismo, otros cambios que ya han sido discutidos por los expertos
como la posibilidad que el juez dictamine la custodia compartida incluso sin
que ninguno de los progenitores la haya solicitado.
Sobre todo ello hablamos con Ana Clara Belío, socia co-fundadora de ABA Abogadas y especialista en derecho de familia, además de ex diputada de la
junta del Gobierno del Colegio de Abogados de Madrid – cargo que ejerció entre
2008 y 2013-. La entrevista tiene lugar en un momento especialmente fructífero
en su carrera ya que al margen de la actividad del despacho y precisamente como
fruto de ella, Belío acaba de publicar un tratado exhaustivo sobre los cambios
producidos en materia de pensión compensatoria.
– En una
sociedad en la que es muy frecuente que ambos cónyuges trabajen y perciban una
retribución por ello, ¿en qué circunstancias puede llegar a fijarse la pensión
compensatoria?
Siempre que
los ingresos de ambos sean muy dispares, o los que perciba el cónyuge acreedor
resulten insuficientes para subvenir a sus propias necesidades o hacer frente a
las cargas familiares.
El
presupuesto básico para que pueda fijarse una pensión compensatoria es el
desequilibrio económico que sufra el cónyuge acreedor como consecuencia de la
separación o divorcio, y que implique un empeoramiento en su situación anterior
en el matrimonio.
Tras ocho
años de aplicación práctica de la Ley 15/2005, de 8 de julio, ¿qué tendencias
generales observa a nivel jurisprudencial y a nivel de las pretensiones deseadas
por parte de las partes implicadas?
La tendencia
general es hacia limitación temporal de la pensión como regla general.
La escasa
duración de muchos matrimonios, o la inexistencia de situaciones de dependencia
económica de un cónyuge frente al otro, motivada en gran medida por el acceso
de la mujer al mercado laboral o por la similar cualificación profesional de
ambos, ha motivado en los últimos años una corriente jurisprudencial tendente a
limitar en el tiempo la pensión compensatoria.
Dicho de otro
modo, la pensión compensatoria
ya no se configura en la mayor parte de los casos como un derecho vitalicio,
sino como una compensación con un marcado carácter temporal. El plazo
establecido para el percibo de la pensión deberá estar en consonancia con la
superación del desequilibrio.
¿Cómo cambia
la solicitud de pensión compensatoria del ámbito contencioso al mutuo acuerdo?
En los
procedimientos de mutuo acuerdo, los cónyuges pueden acordar la fijación de la
pensión en los términos que consideren, con independencia de que concurran o no
los requisitos para su establecimiento. Esta compensación no es materia de
orden público, a diferencia de la pensión de alimentos para los hijos menores,
por lo que su aprobación no debe contar con el visto bueno del Ministerio
Fiscal. Al no afectar a los menores constituye un acuerdo económico entre las
partes que, como tal, no tiene límite alguno. Por tanto, puede pactarse su
renuncia o su abono en la cuantía y duración que se estime, incluso cuando el
beneficiario no reúna los requisitos para su concesión del artículo 97 del
Código Civil.
En este
sentido, hay que ser especialmente cuidadoso en la redacción de la cláusula
para evitar interpretaciones posteriores no deseadas, ya que va a resultar muy
difícil su modificación posterior.
Por el
contrario, en un procedimiento contencioso hay que acreditar de forma
fehaciente que concurren los requisitos del Artículo 97 del Código Civil a fin
de que proceda su establecimiento en Sentencia. Es decir, en los procedimientos
contenciosos queda al arbitrio de un Juez que se conceda o no la pensión
compensatoria; en cambio, en un mutuo acuerdo son los propios cónyuges quienes
lo deciden.
¿Cómo se
determina la cuantía de la pensión? ¿En qué casos se suele denegar?
Ya hemos
dicho que en los casos de mutuo acuerdo, donde rige la autonomía de la voluntad
o auto-composición de las partes, los cónyuges son libres para determinar su
cuantía y duración.
En cambio, el
Juez tendrá en cuenta para establecer su importe las circunstancias del artículo
97 del Código Civil, circunstancias que básicamente son: los ingresos de ambos
cónyuges en el momento de la separación o divorcio, la formación o
cualificación profesional del beneficiario, las posibilidades de acceso a un
empleo si no lo tuviese, su edad y estado de salud, la pérdida eventual de un
derecho de pensión, la duración del matrimonio y el resto de cargas familiares
como la existencia de descendencia.
¿Cómo
recomienda que se prevea su actualización o revalorización?
El baremo más
habitual suele ser Índice de Precios al Consumo anual, que publica el Instituto
Nacional de Estadística, desde la fecha en que se dictó la Sentencia de
separación o divorcio en un proceso contencioso, o desde la fecha establecida
por los propios cónyuges en el convenio regulador.
Nada impide
que se utilicen otros mecanismos de actualización, que normalmente deberán ser
pactados de común acuerdo, como el incremento que experimenten los ingresos del
obligado al pago, si bien, al no ser de aplicación directa debido a la
dificultad en su cuantificación, causa muchos problemas que deben concretarse
en sede judicial mediante ejecución de Sentencia.
La razón de
la actualización es realizar una revisión periódica de la cuantía, con la
finalidad de mantener el poder adquisitivo de la pensión fijada inicialmente.
La base sobre la que se suele aplicar es la cuantía de la última pensión
existente. Así, la actualización es acumulativa, es decir, tiene que tomarse
como base la cantidad que se hubiera estado abonando el año anterior.
¿Qué opinión
le merece la futura ley de divorcios en aspectos como el intento de impedir que
el progenitor que logra la custodia de los niños gane también “por sistema” el
derecho de uso del hogar familiar?
En principio,
mi impresión es positiva aunque habrá que estudiar el texto definitivo.
Una de las
novedades importantes del Anteproyecto lo constituye el hecho de que el
domicilio conyugal ya no sigue necesariamente al menor y al progenitor bajo su
custodia se encuentre.
La medida
pretende romper con la actual rigidez del Artículo 96 del Código Civil y su
interpretación jurisprudencial, que vienen otorgando el uso y disfrute del
domicilio al menor en compañía del progenitor custodio.
Con la
reforma que se pretende, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter
temporal hasta que cese la obligación de prestar alimentos a los hijos si se le
hubiese atribuido al progenitor custodio, o dos años prorrogables durante otro,
si la atribución fue por razón de necesidad del cónyuge o, en todo caso, hasta
que se le de un destino definitivo.
La materia se
completa estableciendo criterios para la distribución de las obligaciones por
razón de la vivienda y para la resolución del caso, muy frecuente en la
práctica, en que algún familiar próximo haya cedido un inmueble para que vaya a
vivir el matrimonio. Si la posesión deriva, en cambio, de un título contractual
es preciso ajustarse a lo establecido por éste, sin perjuicio de la posibilidad
de subrogación que prevé la legislación sobre arrendamientos.
¿Qué otras
cuestiones destacaría de la propuesta presentada en julio?
El
Anteproyecto de Ley viene a añadir una circunstancia nueva a tener en cuenta en
el establecimiento de la pensión compensatoria, como es el la atribución del
uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del acreedor de la pensión, y el
régimen de asunción de gastos que la misma genere. Es decir, a partir de ahora
se deberá valorar en el establecimiento de la pensión el contenido económico
del uso y disfrute del domicilio familiar.
En los casos en
que la vivienda que se atribuya a los menores en compañía del cónyuge acreedor
sea privativa del cónyuge deudor, sin duda tendrá una clara incidencia
económica en la fijación de la pensión compensatoria, pudiendo reducirse
sustancialmente su cuantía o no reconocerse el derecho.
¿Qué opina
del hecho que el juez pueda imponer la custodia compartida aunque no haya
acuerdo entre los padres?
Obviamente no
estoy conforme. Una cosa es que no haya acuerdo entre los padres, pero que uno
de ellos solicite la custodia compartida, y otra distinta es que ninguno de los
dos lo solicite y aún así el juez pueda imponer a ambos este régimen en contra
de su voluntad.
Respecto a la
primera de las cuestiones, el vigente Artículo 92.8 del Código Civil ya prevé
el establecimiento de la custodia compartida en los procesos contenciosos
aunque con carácter excepcional, representado en la actualidad un número muy
inferior frente a la custodia monoparental. Lo que pretende el Anteproyecto es
que desaparezcan las preferencias por la custodia monoparental del actual
Artículo, pero sin establecer la custodia compartida como preferente o general.
En cuanto a
la posibilidad de establecer esta custodia sin que ninguno de los dos
progenitores lo solicite, el CGPJ ya se ha pronunciado en contra de esta
opción, instando a que la tramitación definitiva del Anteproyecto deje sin
efecto esta posibilidad.
¿Cómo se
prevé que funcione la liquidación de bienes gananciales en base a la nueva ley?
¿Qué valoración le merece?
Otra de las
novedades de la reforma es la relativa a la liquidación del régimen económico
matrimonial desde el inicio, siendo aplicable tanto a la sociedad de
gananciales como a la separación de bienes o a cualquier otro régimen.
Uno de los
principales conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen
económico, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo. El
Anteproyecto establece que al iniciar los procesos de separación, nulidad o
divorcio, se deberá solicitar la formación de un inventario de la masa común de
bienes sujeta a las cargas familiares, pudiendo acumular la acción de división
de la cosa común respecto de los bienes no gananciales adquiridos en
pro-indiviso ordinario.
Igualmente se
deberá presentar un plan sobre el régimen de administración y disposición de
los bienes que se incluyan en el inventario, así como de los bienes privativos
que estuviesen afectos a las cargas familiares.
Por último,
con la admisión a trámite de la demanda, se producirá la suspensión de los
efectos de la sociedad de gananciales, siendo de aplicación en lo sucesivo el
régimen de separación de bienes.
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