La no resolución de la impugnación presentada para la autorización de su residencia imposibilita su expulsión del territorio, como indica el fallo del Tribunal.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha anulado la sanción de expulsión del afectado, al verse infringido el principio de proporcionalidad. Añade que, en el expediente, se aprecia la solicitud de residencia en tres ocasiones, siendo denegadas, a pesar de que no contaba con documentación para la residencia y haber sido apercibido previamente debido a apreciarse una estancia ilegal.
Señala el Tribunal que, además de ser acreditado un arraigo del apelante en términos sociales, debido a su convivencia en la localidad de Leganés, así como el permiso de larga duración que consta para su esposa e hijos, se produce una inconvenencia de la sentencia de expulsión, al continuar vigente el último recurso del afectado, además de una incorrecta aplicación del proceso de proporcionalidad. Así, acorde con el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, que cita la elección entre multa o expulsión, y en cuyo artículo 115 indica que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa"
El TSJ expone en su fallo que se acredita, igualmente, la posesión por parte del ciudadano de una solicitud previa para la regularización de su situación, denegada por la Administración y recurrida posteriormente en reposición, “no siendo responsabilidad del actor que el mismo no se hubiere resuelto en vía administrativa, dado que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo, declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia.”,. Hechos que se han visto declarados en anteriores sentencias dictadas por el T. Supremo (29.3.1988, 29.5.1991, 19.7.1996, 25.11.1996, 19.2.2000, 22.7.2000, 30.9.2000, 19.12.2000 y 3.4.2002), “según las cuáles constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no resulta conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de trabajo, de residencia o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero”.
En función de la sentencia del Tribunal, no se justifica la imposición de la sanción, por lo que estima el recurso contencioso-administrativo presentado interpuesto frente a la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 25 de octubre 2011, sobre expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 3 años, y anulando las sanciones expuestas.
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