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martes, 11 de mayo de 2010

Filosofía derecho. Preguntas frecuentes examenes anteriores.



Resumenes elaborados en el curso académico del año 2009/2010.

LIBRO EDITADO POR UNED.



LOS PLANOS: LÓGICO, ONTOLÓGICO Y EPISTEMOLÓGICO.


Plano ontológico o metafísico: Se refiere a lo que es la cosa (la cosa en tanto que tal y no según algún aspecto determinado). La especulación sobre lo que son las cosas.
Plano lógico: El saber expresado a través del lenguaje, lo que nos permite articular conceptualmente y lingüísticamente el saber global ontológico.
Plano epistemológico: Las diferentes perspectivas o criterios desde los que se habla. Las diversas lógicas materiales que determinada los diversos aspectos de algo conforme a unos criterios de conocimiento específicos constituyen este plano.

Ontológico equivale en este contexto a metafísico.

LÓGICA UNÍVOCA Y LÓGICA ANALÓGICA.

La lógica es aquel saber que articula nuestro discurso sobre lo que sea algo a partir del sentido o de los sentidos de ese algo.
Lógica unívoca: Con arreglo a un único sentido.
Lógica analógica: Admite varios sentidos en relación de semejanza entre sí.
Podemos decir que el ser del derecho se articula lógicamente, pero no por una definición estricta, sino por una lógica que implica varios sentidos entrelazados entre sí, y concluir así que cada uno de estos sentidos que se pueden atribuir al derecho son propia, total u antológicamente derecho, pero no sin más y excluyendo a los demás, sino cada uno desde su perspectiva epistemológica concreta y determinada.
Habrá que distinguir entre lo que sea propiamente derecho (perspectiva ontológica) y los diversos sentidos particulares que se le pueden atribuir la suma de todos ellos.
En resumen, siendo el derecho real u antológicamente uno, sólo puede ser conocido llevándolo al lenguaje a través de sus diversas perspectivas epistemológicas; el instrumento que nos permite articular la unidad de lo que es realmente el derecho con la diversidad epistemológica en la que se dice o significa es propiamente el plano del saber lógico. Esta es la única manera de evitar las reducciones que veremos a lo largo del presente texto.

SENTIDOS DEL TÉRMINO CIENCIA DEL DERECHO.

El concepto de “ciencia del derecho” es muy problemático.
Hay un número amplio de ciencias de lo jurídico.
La historia de la llamada ciencia jurídica. Ejemplos jurídicos:
a) La jurisprudentia romana.
b) El iusnaturalismo moderno.
c) La jurisprudenz alemana.
d) El ámbito académico.

CARACTERES GENERALES DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

La coacción elemento esencial.
La ley expresión de voluntad general.
La imperatividad.
Es una construcción coherente.
Es una construcción completa.
En la aplicación del derecho el operador jurídico no es más que boca de la Ley.
El positivismo no es la única perspectiva científica sobre el derecho, sino una ideología.
Bajo el dominio del liberalismo, el legislador pasó en dicho modelo a ser el depositario de la soberanía; un la medida en que éstos no podían ser sino los que manifestaban la voluntad general emanada del parlamento. En este modelo, es bueno lo que está en la Ley, porque ésta es la expresión de la voluntad general.

PRINCIPALES CRITICAS A LOS MITOS DEL POSITIVISMO.

1. Critica a los mitos del positivismo.
Ha puesto en relieve la ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión positivista. Donde el juez es simplemente la boca de la Ley. La interferencia de principios y valores es la prueba de lo engañoso de esta supuesta neutralidad.
2. Critica a la neutralidad de la dogmática jurídica.
La dogmática sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un mero producto de la voluntad del poder establecido. Haciéndose cargo de esta limitación. Una dogmática cuya función sea, denunciar los fallos del sistema jurídico, sus lagunas, sus incongruencias.
3. Critica al dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico. (Ausencia de lagunas jurídicas).
La falta de realismo de este postulado, la situación de pluralismo de las fuentes del derecho rompe la vieja concepción de un sistema de fuentes rígido, autorreferencial y cerrado.
Critica al mito de la Seguridad Jurídica. Resume las anteriores.
Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad jurídica conforme a criterio de racionalidad argumentativa, más que desde la necesidad de ajustarse al modelo, de un proceso lógico – mecánico predeterminado por la Ley.

LOS MODELO RETÓRICOS Y ARGUMENTATIVOS.


A) La tópica y la retórica jurídicas.
Es Aristóteles quien expuso sus bases conceptuales.
El uso del tópico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de manera que sólo tiene sentido en una situación dialógica.
La retórica sería, así, el ejercicio concreto de los diversos tópicos en el razonamiento para provocar efectos en un auditorio.
Ahondaron en esta perspectiva Viehweg y Perelman.
Tras la 2ª Guerra Mundial, se puso en crisis la exigencia del mero principio de mayorías (no en vano el nazismo había llegado al poder tras una victoria electoral). Se planteo la exigencia del diálogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimación de los actos de formación y aplicación del derecho. Se estableció así la retórica como arte de la persuasión. Como un procedimiento comunicativo de argumentos críticamente validados.
Estas perspectivas desvirtúan por completo los principios método lógicos propios del positivismo.
Así pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva científica (lógico – formal) sino retórica, dada su naturaleza racional, dialógica y consensual y, por tanto, alcanzable sólo mediante técnicas de argumentación
B) La teoría de la argumentación jurídica.
Según esta tendencia, es en el proceso de decisión jurídica donde debemos situarnos para entender lo jurídico.
(Durante el positivismo se situaba en la Ley lo jurídico, el Juez habría de ser poco más que un reproductor).
Ello ha llevado a enfocar la actividad jurisdiccional, al lugar por antonomasia de la decisión jurídica, desde un procedimiento racional de argumentación que es el que sustenta la decisión.
Su trasfondo no es la libre voluntad del Juez, sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurídicas que integran el ordenamiento, la concurrencia de principios morales y políticos que forman parte del transfondo normativo del orden jurídico concreto de una comunidad.
La necesaria referencia al derecho positivo deja de ser así, estrictamente positivista, al plantearse ineludibles cuestiones de tipo ético que sobrepasan el marco de la concepción monista del derecho.

CARACTERIZACIÓN DEL ESTADO LIBERAL DE DERECHO.

El modelo de Estado Liberal se construye sobre varios conceptos.
a) El individuo: Es definido al margen de la sociabilidad.
b) Estado de naturaleza: El ser humano construido de forma individualista. La libertad aparece como condición natural del hombre.
c) El contrato social: Los individuos han de pactar, dando el paso a la construcción de la sociedad política.
d) La soberanía: EL soberano gobierna y los súbditos obedecen.
e) El pueblo: Desplaza al monarca sustituyéndolo por el pueblo: nuevo soberano.
f) Los ciudadanos: El concepto desplaza al de súbdito y su significado se corresponde con el de miembro del pueblo soberano.
g) Los derechos subjetivos naturales: Se trata de derecho natural, orden jurídico emanado de la razón.
h) La representación: Los órganos de gobierno son depositarios de ese poder soberano.
i) La distinción entre lo público y lo privado. En el ámbito de lo privado rigen entonces los principios de libertad y de desigualdad. En el ámbito de lo público es la igualdad la que rige.
Lo que en resumidas cuentas viene a caracterizar al Estado liberal por estos dos elementos legitimadores: La representatividad y la garantía de los derechos fundamentales.

EL TRÁNSITO DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y LA CRISIS DE ÉSTE.

El nuevo modelo de Estado se manifiesta como intervencionista en las relaciones económicas y productivas, antes exclusivamente en manos de la burguesía capitalista.
El Estado Social amplía la protección de dichas libertades públicas al ampliar el concepto de ciudadano.
El Estado Social también amplía el horizonte de la igualdad.
Al incrementarse el consumo de los sectores más desfavorecidos, la economía continuaba creciendo, de forma que el ciclo no se detenía. El nuevo modelo de Estado se caracteriza fundamentalmente por su intervencionismo en la economía y la adopción de una serie de funciones de tipo social laboral, como el establecimiento de una red asistencial de sanidad pública, de seguridad social, de educación pública, etc.
El modelo de Estado social es conceptualmente bastante similar al modelo liberal. Lo que varía entre uno y otro modelo es el fundamento de su legitimidad, que en el modelo liberal deriva de la representatividad y la garantía de los derechos civiles y políticos mientras que en el modelo social requiere, además, la efectiva satisfacción de determinadas demandas sociales.

LA CRISIS DEL ESTADO SOCIAL

El comienzo de la crisis del Estado Social se sitúa en el 68. La nuevas funciones de gobierno condujeron al ejecutivo a la sustracción de parte de su actividad al control de la Ley.
El poder legislativo ha quedado entonces a dotar de una apariencia de legitimidad al Estado Social, esencialmente administrativo – burocrático, que no se corresponde con una auténtica representatividad de los ciudadanos que progresivamente ven mermada su capacidad decisoria y de control sobre la actuación del gobierno.
Desde finales de los setenta, el Estado Social ha quebrado en gran medida.
Si los ingresos disminuyen y la demanda de medidas sociales aumenta, la situación no puede conducir sino a la crisis del sistema.
Las soluciones a la crisis son complejas. Pasan por introducir restricciones a la libertad de mercado propia de los sistemas capitalistas, interviniendo económicamente en las empresas globalizadas mediante la participación parcial del Estado en su planificación y redistribución del beneficio.
Las opciones económicas neoliberales, cuyo principio es la competitividad, proponen incrementar los beneficios de las empresas en detraimiento de los logros sociolaborales, a la vez que reprivatizan sectores económicos con el consiguiente aumento de beneficio empresarial privado. Esta vía permite el mantenimiento en los beneficios, lo que posibilita el sostenimiento o aumento de la presión fiscal y la supervivencia del sistema con progresivos recortes.
Aunque el Estado constitucional de derecho y el Estado social sean conceptualmente distintos (uno se refiere esencialmente al marco jurídico – político, otro ante todo al económico), se hallan profundamente interrelacionados y no son concebibles sino como caras distintas del fenómeno.

NATURALEZA, CONCEPTO Y DEFINICIÓN DE DERECHO HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS DIFERENCIAS.

La diferencia entre el concepto de derechos humanos y de derechos fundamentales es de fundamentación y no meramente nominal.
Por derechos humanos entendemos todos los derechos que pertenecen al hombre por el mero hecho de serlo.
El término derechos humanos significa un conjunto de criterios morales, mientras que derechos fundamentales significa el conjunto de derechos subjetivos positivados en la norma fundamental. Una sociedad que se da a sí misma una constitución que pretenda ser justa debe tener en cuenta ciertos criterios morales mayoritariamente compartidos, esos criterios morales en las sociedades actuales suelen ser el conjunto de los denominados derechos humanos.
Por derechos fundamentales, en cambio, podemos entender el conjunto de derechos humanos positivados en la norma fundamental.
Sólo los derechos constitucionales recogidos en los Art. 14 a 30 de la CE son auténticos derechos fundamentales.
Podemos afirmar que este concepto de derechos fundamentales no hace sino poner en evidencia que como tales derechos fundamentales sólo podemos considerar a los que así reconoce cada ordenamiento jurídico concreto. Éste no cierra la puerta a su ampliación, en la medida en que se reconoce que los derechos humanos, también son potenciales derechos fundamentales.


LOS PRINCIPIOS COMO INSTANCIAS INTERMEDIAS ENTRE REGLAS Y VALORES.


El principio de justicia, ha ido desplazándose entre particulares al del derecho público.
El Estado liberal, dejó paso al Estado Social, la actuación estatal ya no se limita al viejo papel de protección de los derechos contra perturbaciones de otros particulares o del propio Estado, sino que intervenía activamente.
Enormes transformaciones en la percepción de los derechos fundamentales, que han pasado a ser concebidos, no como instrumentos para la defensa de las libertades individuales, sino como las piezas básicas de una transformación social que el Estado ha de estimular. Los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como suprapositivos sino como parte de propio ordenamiento jurídico, cuyo funcionamiento efectivo han de informar, y se concretan en los derechos fundamentales, que materializan dichos principios. El principio no es sino la abstracción de un conjunto de criterios que permiten valorar las relaciones jurídicas reales.
El principio, por tanto, no es reedificarle. Luego no es posible concebir principios que los informen. Los principios no son puramente extrapositivos (pues sólo se concretan a través de los derechos existentes en el mismo ordenamiento, ni meramente positivos (en la medida en que no pueden reducirse a la vieja forma de la ley como única fuente del ordenamiento). El principio es el fundamento común del cual participan todos esos derechos, el que hace que todos adopten la denominación de fundamentales.

LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: EL JUICIO DE PONDERACIÓN Y SU PAPEL DE SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.


Una de la consecuencia del nuevo modelo constitucional es el carácter de norma directamente aplicable de la Constitución, con independencia de las leyes que la desarrollan. La eficacia directa es inseparable del modelo de constitución rígida. Los derechos fundamentales (Art. 14 a 29 CE) son propiamente derechos, los incluidos en el capítulo tercero, son meramente “principios rectores” de la política social y económica. La diferencia entre unos y otros es esencial: los derechos fundamentales contenidos en el Cap. II son aplicables sin necesidad de leyes que los desarrollen mientras que los contenidos en el capítulo siguiente habrán de ser desarrollados por la Ley. La CE reconoce a aquéllos la garantía privilegiada a través de procedimiento sumario y preferente y del recurso de amparo ante el TC. Se opondría aquí la subsunción característica del constitucionalismo por principios. Tal ponderación se presenta en dos casos:
Control de la constitucionalidad de la ley por el TC (Abstracto).
Interpretación de la Ley por jueces ordinarios. (Casuístico).

La necesidad de interpretar las normas conforme a la Constitución no libera al juez de la vinculación a la Ley: Se trata sólo de determinar argumentativamente cuál de los principios que informan prevalece.
El derecho es siempre derecho por principios; la diferencia es que hoy ya no se considera posible la reducción a un único principio formalizado como el de la voluntad general.
La crisis del positivismo no fue sino una constatación de la necesidad de asumir dicha complejidad y la aparición del derecho por principios no ha hecho sino confirmarlo.


EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DE LOS MODELOS DE JUSTICIA INDIVIDUALISTA Y COMUNITARISTA.

Lo que plante Constant es la distinción entre el ámbito de lo público y el ámbito de lo privado, concretándolo en dos tipos de libertad, la pública y la privada, o lo que es lo mismo, la colectiva y la individual.
Los antiguos y los modernos han tenido conceptos diferentes de la libertad. La libertad de los antiguos se concretaba estrictamente en la libertad política, mientras que para los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades individuales como en la libertad política. Considerando la libertad política como la realización de la libertad en el ámbito de la vida pública, como la realización de ambas.
Esta diferencia en el concepto de libertad afecta a dos conceptos políticos fundamentales, la soberanía y la forma de gobierno.
La soberanía conduce a la correspondiente distinción entre soberanía pública y privada.
Dice Constant, “creyeron que todo debía ceder ante la voluntad colectiva y que todas las restricciones a los derechos individuales serían ampliamente compensadas por la participación del poder social.
La dificultad de la realización de los ámbitos de libertad estriba en su materialización, y a que el sentido de exigencia del ejercicio de las libertades individuales implica un desplazamiento previo de la actividad de los individuos hacia las actividades propias de la vida privada, en detrimento de la posibilidad de ocuparse de los asuntos públicos.
Aquí precisamente radica la influencia de la incorporación de las libertades privadas al total de la libertad política por lo que respecta a la forma de gobierno. Por medio del establecimiento del sistema de gobierno representativo, se establece la participación del ciudadano en la vida pública.
La cuestión que se plantea ante el sistema representativo es si éste es capaz de suplir la participación directa del ciudadano en los asuntos públicos en sus materializaciones concretas.

LAS LÍNEAS GENERALES DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE J. RAWS.

John Rawls ha sido uno de los autores más importantes de la filosofía moral y política del s. XX. Su pretensión es conseguir una teoría de la justicia fundada en la razón práctica y no en la razón cientificista.
Raws elabora una teoría de la justicia que denomina “justicia como imparcialidad”, cuyo objetivo primario es la estructura básica de la sociedad o lo que es lo mismo su constitución política.
La estructura básica de la sociedad, debe ser justa y para ello su constitución debe descansar sobre determinados principios de justicia.
Y cuyos presupuestos teóricos fundamentales pueden resumirse como sigue:
La teoría de Rawls es de tipo formal, lo que aproxima al modelo Kantiano, al deontologismo, en el sentido que reduce el bien a lo justo.
Es una teoría que se refiere a las sociedades democráticas y pluralistas occidentales de la actualidad.
Estos dos caracteres de la teoría de J. Rawls, perfilan una noción de justicia metafísica, que busca delimitar el mínimo de una noción de la justicia asumible por todos los miembros de la sociedad política.
· A la vez, la teorización Rawlsiana es heredera de otras tradiciones filosóficas políticas que le han precedido y que respondían a otros modelos sociales, una síntesis entre la justicia de los antiguos y la justicia de los modernos.
Resumiendo: La de J. Ralws es una teoría de la justicia no metafísica, de tipo formal y procedimental, cuyo método tiene como antecedente los modelos clásicos contractualistas (Locke, Rousseau y Kant), capaz de establecer los principios de justicia requeridos para que una sociedad democrática y pluralista pueda ser tenida como justa en la medida en que su Constitución política esté presidida por principios que respeten la libertad y la igualdad de todos sus miembros.

EXPONGA LOS POSTULADOS FUNDAMENTALES DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DE JÜRGEN HABERMAS.


Toda la obra de Jürgen Habermas, el más eminente de los filósofos alemanes vivos, se inscribe en las constantes del pensamiento jurídico-político de los últimos decenios:
1. La crisis de las filosofías con pretensiones de dar una visión integrada e integradora de lo real desde principios filosóficos fuertes, de las filosofías de base teológica o metafísica. Habermas coincide con Rawls, lo justo no puede ser referido a la Verdad, a lo Bueno, con mayúsculas, como algo dado o hallado mediante el ejercicio de la razón: no hay una Verdad, sino concepciones sobre ella que es necesario confrontar en un espacio discursivo.
Implica un rechazo de los modelos de tipo teológico-religioso.
2. La crisis de legitimación del viejo Estado contemporáneo: las viejas ideas nacionales no cumplen ya adecuadamente esta tarea legitimadora. Lo cual obliga a establecer un espacio común de concurrencia de todas las visiones que no excluyan por principio ninguna de ellas.
3. La incapacidad del positivismo jurídico: Pues su modelo de racionalidad, inspirado en el patrón científico – tecnológico, se despreocupa totalmente del problema de los fines sociales, reduciendo la cuestión a los medios que deberían conducir a ellos, con el resultado de que el modelo social vigente en cada momento no puede ser cuestionado. La gran aportación teórica del autor alemán para solucionar este problema es la llamada teoría de la acción comunicativa, la citada teoría no hace sino traducir el imperativo categórico de Kant, que está diseñado para una situación de “monólogo interior” del sujeto moral autónomo, a una situación no monológica, sin o dialógica, aplicada en las relaciones entre sujetos y no circunscrita al mundo moral propio de cada uno de ellos. La reformulación del imperativo categórico tendría para Habermas el sentido siguiente: “En lugar de proponer a todos los demás un máxima como válida y que quiero que opere como una ley general, tengo que presentarles mi teoría al objeto de que quepa hacer la comprobación discursiva de su aspiración a la universalidad. El peso se traslada, desde aquello que cada uno puede querer sin contradicción general, a lo que todos de común acuerdo quieren reconocer como ley universal”. La razón práctica tiene en Habermas, un uso comunicativo, su objetivo es suscitar el acuerdo, el consenso universal entre los sujetos que intervienen en ella. A eso se le denomina pragmática universal del lenguaje.
- Pragmática porque su uso no es teórico.
- Universal, puesto que Habermas considera que la función comunicativa es esencial al lenguaje humano, nadie puede sustraerse a ella, todos participan en ella.
El objetivo de Habermas es diseñar esa situación de dialogo, sin precisar a qué nos habrá de conducir.
En el espacio de dialogo, en el sentido habersiano, no pueden existir situaciones de opresión institucionalizadas, de intolerancia, de imposición de unos criterios sobre otros; para ir ajustándose a lo que poseen de más importante: su carácter de concepciones de la sociedad que persiguen; ante todo, la convivencia civilizada. Así, frente a la exacerbación de la libertad de los modernos y de la libertad de los antiguos, Habermas afirma: “La razón práctica se repliega desde la noción de los derechos universales del ser humano o desde la eticidad concreta de una comunidad determinada a aquellas reglas del discurso y formas de la argumentación que toman su contenido normativo de la base de validez de la acción orientada hacia el entendimiento y , en definitiva, de la estructura de la comunicación lingüística.
Rawls en su crítica trata de mostrar que hay principios que no pueden ser negociados y sacrificados que no pueden ser aceptados.
Al marcar este límite, Habermas:
- Rechaza la visión del liberalismo burgués clásico.
- Se enfrenta también, por el lado opuesto, a la visión del comunitarismo.
El autor alemán sitúa la necesidad y la utilidad de una pragmática universal que busque, como su nombre indica, las condiciones del uso pragmático del lenguaje. “La razón comunicativa – nos dice el propio autor – empieza distinguiéndose de la razón atribuida a los actos particular o a un macro – sujeto estatal o social. Es más bien el medio lingüístico, mediante el cual se concatenan las interacciones y se estructuran las formas de vida, el que hace posible a la razón comunicativa.

SEÑALE Y EXPLIQUE LOS POSTULADOS BÁSICOS DE LA HERMENÉUTICA.


“La hermenéutica significa aceptar que los otros pueden tener razón”. Gadamer.

1. La hermenéutica no es sólo una epistemología.
La hermenéutica o arte de la interpretación, desde el punto de partida, el sujeto y el objeto de conocimiento, antes de ser tales, son dos seres que existen realmente y que se relacionan entre sí, inmersos en un mundo de tradiciones y modos culturales que ambos comparten.
Este reconocimiento de la anterioridad existencial de lo que son las cosas respecto de modo en que son conocidas nos remite de lleno a las siguientes distinciones:
a) El plano ontológico, aquel en que se formula la pregunta por el ser de las cosas, por lo que éstas son.
b) El plano epistemológico, aquel que se pregunta no tanto por lo que son las cosas, sino si podemos conocerlas y bajo qué criterios.
Según la hermenéutica para comprender es necesario explicar y, a la inversa, para explicar nos hace falta previamente comprender de algún modo: en terminología hermenéutica, pre-comprender. Luego la hermenéutica no es sólo una epistemología: y no lo es porque recupera, como algo fundamental, el momento ontológico.

2. La hermenéutica no es sólo un método.
La contraposición entre verdad y método.
- La noción de verdad, en la terminología hermenéutica, hace referencia al aspecto ontológico, es decir, a aquel que se pregunta por el ser real de las cosas. De este modo la hermenéutica sostiene que ninguna forma de conocimiento se da con abstracción de su referente histórico.
- La noción del método hace referencia al aspecto epistemológico, es decir, al modo que permitiría conocer esa relación fundamental de pertenencia a la experiencia. La hermenéutica no rechaza el método, ni el conocimiento científico, sino sólo la pretensión de reducir toda la verdad, a un proceso de conocimiento.

3. La opción hermenéutica por la “verdad”.
Para Gadamer, el autor más importante de la hermenéutica, lo propio de las llamadas “ciencias” humanas o del espíritu se halla en esa experiencia histórica ineludible. Esto supone, en pocas palabras, la evidencia de que todos nos encontramos, desde el comienzo de nuestra existencia, inmersos en tradiciones y modos culturales. Del mismo modo, esto es, para Gadamer, el aspecto ontológico de la hermenéutica, irreductible a cualquier molde epistemológico, sea naturalista o de otro tipo. El que contrapone al método y que presenta los siguientes aspectos:
a) Es siempre lingüística.
b) No escinde arbitrariamente el sujeto del objeto, el intérprete del texto de su autor, el hecho del derecho y,
c) No se halla determinada de antemano por el método con que nos acerquemos a ella.
Esta reconquista de la dimensión histórica la expresa Gadamer de la manera siguiente: La historia me precede y adelanta mi reflexión: yo pertenezco a la historia antes de pertenecerme.
Con todo, también Gadamer se ve afectado, pese a su intento de evitar reduccionismos, o se practica la actitud metodológica, lo cual llevaría a perder de vista la necesidad estudiada, o se practica la actitud de la verdad, pero entonces habría que renunciar a la pretensión de objetividad en las “ciencias humanas”.

SENTIDO DE LA HERMENÉUTICA JURÍDICA

Lo jurídico se expresa en textos, manifestaciones de un lenguaje fijado para su preservación en el tiempo y en el espacio; el ámbito de lo jurídico es abierto, se proyecta más allá de las situaciones concretas que lo vieron nacer conforme a una visión histórica particular. Y lo hace a través de la interpretación: el derecho se actualiza mediante a ella. Ésta proviene de la necesidad, continuamente sentida, de particularizar situaciones definidas de modo general y abstracto y de hacerlo siempre conforme a las circunstancias del caso. En esta continua actualización adquiere el derecho su realidad.
La hermenéutica se opone a:
- La pretensión de reducir la tarea interpretativa del juez a la simple condición de “boca de la ley” preconizada por los positivistas del s. XIX, en nombre de la seguridad jurídica. En este caso la realidad del derecho queda reducida a su sola consideración normativa, lo que supone asimilar derecho a norma.
- La reducción, igualmente extrema, pero en el sentido opuesto, defendida por los antiformalista de comienzos del s. XX, que minimizan la importancia de la ley en la decisión judicial, y a en nombre de valores como la justicia y la equidad, ya de los hechos concretos a enjuiciar.
En este caso, la realidad del derecho queda reducida, ya al plano ético, ya al puramente fáctico.
La hermenéutica no es sólo un método. Y no lo es:
· Porque recupera el momento ontológico frente al puramente epistemológico.
· Esta integración de lo jurídico en el conjunto de las instituciones y prácticas implica entenderlo en su permanente actualización.
· Como consecuencia de dicha actualización, en que consiste la realidad, la vida misma del derecho, la hermenéutica jurídica permite entender cada uno de estos aspectos en su orden epistemológico propio, siendo ellos realmente derecho.

LA CONSIDERACIÓN FORMAL DE LO JUSTO Y EL INTENTO DE RECUPERAR UN CRITERIO MATERIAL DEL MISMO.

La estructura de lo justo según Aristóteles implica siempre el hecho de una relación de justicia. 4 causas aristotélicas:
Un aspecto material consistente en el hecho mismo de la relación, la relación jurídica es algo muy concreto.
Un aspecto formal que es la norma, regla o ley.
Un aspecto eficiente que son los sujetos que participan de la relación, pero sólo en la medida en que se relacionan entre sí.
Un aspecto final, que hace referencia al para qué de la relación y de los componentes de ésta.
Para Aristóteles lo justo es aquello que se da en la conjunción de lo bueno (aspecto material) y lo legal o normativo (aspecto formal) y ambos componentes inescindibles de aquél, para los teóricos contemporáneos de la justicia el predicado justo parece ser extraído: Bien del lado de lo bueno, o bien, del lado de lo legal.
La perspectiva de tipo material de la justicia, representada por pensadores neoaristotélicos tales como MacIntyre y Taylor, sigue considerando la noción de justicia como una virtud y, por lo tanto, por su relación al bien, cuyo sentido último es el de orientar a la acción humana hacia un cumplimiento. Con esta noción se requiere indicar que es precisamente la pretensión de “vida buena”, de felicidad, la que confiere a la virtud particular de la justicia su carácter teológico. El “vivir bien” es, pues, el telos, el fin o el sentido último de la justicia. Estas ambigüedades relativas a la esencia equivocidad que resulta de equiparar las nociones de justicia y bien animaron a una buena parte de la doctrina contemporánea de la justicia a eliminar cualquier base teológica de ésta para garantizarle, un estatuto que garantice la separación de lo justo con respecto a lo bueno. Teorías deontológica de la justicia a partir de Kant: La asimilación de la justicia al deber, es decir, a la ley, y no al bien.
Este primado deontológico consistente en la separación de lo justo y de lo bueno, se ha articulado, a través de un procedimiento formalizado, que tiene como función fundamental evitar cualquier apelación a lo bueno a la hora de diseñar los contenidos fundamentales de la justicia.
El resurgimiento de aquella vieja concepción aristotélica bajo la forma nueva de la concepción de tipo material de la justicia, que trata de hacer ver cómo esta reducción formal de lo justo lleva consigo implícitamente un cierto punto de vista teleológico. Según ellos, este residuo material o teleológico aparece antes o después y es el único que permite comprender, junto con el desarrollo puramente formal o deontológico de la justicia, un criterio de justicia que participa a la vez de lo legal y de lo bueno.
La clave es sencilla: ninguna teoría de la justicia, ni siquiera la Kantiana, es plenamente forma, todas encierran una mínima precomprensión del bien, un mínimo sentido de la vida buena, de la justicia en el sentido material.
Esta presuposición ética o material, piensan los defensores de la concepción material de la justicia, es ineludible en toda teorización y cualquier criterio formal de justicia, sea el procedimental o cualquier otro, a lo más que pueda llegar es a proporcionar la formalización de un sentido de justicia conforme a un criterio de bien que se presupone continuadamente, pero que no se hace explícito.
Supuesta la escisión entre el aspecto formal y material de la justicia en dos tipos de justicia distintos uno del otro, definitivamente quebrada, que es característica de la justicia aristotélica; pues la sola escisión que da lugar a una concepción formal y otra material es, ella misma, contraria al punto de vista aristotélica.


LA MUNDIALIZACIÓN. ALGUNAS PERSPECTIVAS CRÍTICAS SOBRE EL PROCESO DE MUNDIALIZACIÓN.

La supuesta tendencia hacia la universalización de los derecho humanos que suele asociarse a la mundialización.
Este proceso, si se contempla con optimismo, parce haber culminado el propósito de extender los derechos a toda la humanidad.
Pero dicha aparente universalización atenta a las particularidades, y está lejos de ser real fuera del ámbito de las declaraciones.
La situación actual claramente hacia una ampliación del abismo entre los ricos y los pobres y a una concentración cada vez mayor de los recursos en unas pocas manos. (Tanto en el primer mundo como en el tercero). La mayor parte de los países del globo no poseen regímenes democráticos, no existe respeto a los derechos humanos, ni medios de comunicación libres para denunciar los abusos. En la célebre profecía de Fukuyama sobre el fin de la historia, se asociaba a una extensión mundial del modelo occidental a todo el planeta y a la consolidación imparable de los modelos económicos de libre mercado y los políticos – jurídicos de tipo democrático. Esto resulta más que cuestionable.
La supresión de trabas proteccionistas al libre comercio, no existe en lo que se refiere a países occidentales, que protegen férreamente su agricultura mediante subvenciones que hacen imposible la penetración en sus mercados de muchos productos provenientes del Tercer Mundo.
En los países beneficiados por el fenómeno mundializador la riqueza suele concentrarse en pocas manos;
En los países occidentales, la situación se ha deteriorado de manera considerable, precisamente como consecuencia de la primacía de lo económicamente variable.
La información tiende a concentrarse en pocas manos en el proceso de mundialización. El único canal que permite hacer circular la información de forma realmente democrática, la red, se halla controlado y sometido a prácticas que, violan la intimidad de millones de ciudadanos en todo el planeta.
Existe la sospecha de que la mundialización no es lo que pretende ser, puesto que quienes dictan las reglas de esa concurrencia, las grandes empresas transnacionales, no miran otro interés que los suyos propios. Se ha hablado, por ello, de la mundialización sean, en buena parte, los responsables de la imposibilidad de conseguir una mejora de la situación mundial en materia de derechos humanos.

DERECHOS HUMANOS, DERECHOS FUNDAMENTALES Y CIUDADANÍA. EL CONSTITUCIONALISMO MUNDIAL.

(Exponga las mutuas influencias o relaciones entre la globalización y los Derechos Humanos).
En un celebérrimo ensayo de 1952, Ciudadanía y clases social, Thomas Marshall resumió la evolución de la ciudadanía desde los tiempos de la Revolución francesa en tres fases:

a) Derechos civiles.
b) Derechos políticos.
c) Derechos sociales.

Esta visión optimista (ilustrada) de la ciudadanía se ha visto defraudada por la quiebra de las sociedades estables y homogéneas de la posguerra mundial que Marshall describió.
La ciudadanía se convierte en elemento discriminador al limitar, de hecho, el ejercicio de los derechos políticos y sociales.
En nuestros días no resulta posible reducir los derechos del hombre a los derechos del ciudadano.
Si se desea tomar en serio tales derechos habremos de “...desvincularnos de la ciudadanía como `pertenencia´ y de su carácter estatal.
Ello supone plantear de forma coherente, el problema de la universalización de los derechos humanos. Esa es la pretensión del llamado constitucionalismo mundial propuesto por Ferrajoli. El autor italiano sostiene que la mundialización, hasta ahora sólo económica, se hiciera progresivamente extensiva a los derechos.
Acaso la solución esté en revitalizar el papel del hombre.
Los derechos del hombre son la clave del universalismo, mientras que los derechos del ciudadano operan del modo restrictivos.
El resultado es que la crisis sólo será superada “... si se transfieren a las nuevas sedes políticas y decisionales las sedes de las garantías constitucionales, y se reforma congruentemente todo el sistema de fuentes”. Esto supones aceptar un reforzamiento, hacia abajo, de las autonomías locales y regionales, y hacia arriba, de las instituciones supranacionales, sometiendo a las segundas a las garantías de los derechos fundamentales que han caracterizado, hasta el presente, únicamente a los estados. No en vano, el Estado, el viejo Estado – nación que vertebró Europa durante los últimos siglos, “...es ya demasiado grande para las cosas pequeñas y demasiado pequeño para las cosas grandes”.
Los derechos deberían, de este modo, ser tomados como indisponibles por el mercado, revirtiendo precisamente la tendencia instaurada por la mundialización.
El proyecto jurídico de Ferrajoli, es, como él mismo reconoce utópico.
Las instituciones necesarias para convertir la utopía en realidad (la ONU, la Corte Penal Internacional) y los principios que las alientan (la concesión de soberanía por parte de los estados en materia penal, la jurisdicción universal en caso de crímenes contra la Humanidad) son desprestigiados, cuando no rechazados por la única superpotencia mundial, encastillada en una visión tradicional de la soberanía que no excluye las intervenciones unilaterales, con el resultado de reforzar todas las supuestas amenazas que trata de combatir. El predominio de esta visión de las relaciones internacionales es el principal riesgo para la consecución de un auténtico sistema jurídico internacional tendente a asegurar las garantías efectivas de los derechos fundamentales. Sólo su superación permitiría retomar el viejo sueño ilustrado y convertirlo en algo más que una aspiración utópica.


EL PROBLEMA DE LA INTEGRACIÓN DE LAS MINORÍAS.

Habermas lo expresa con precisión cuando se refiere a la crisis de ese Estado nacional que logró sustituir los antiguos vínculos corporativos por lazos de solidaridad: “Pero esta conquista republicana se pone en peligro cuando la fuerza integradora de la nación de ciudadanos se reduce al dato prepolítico de un pueblo cuasinatural, esto es, algo que es independiente de la formación de la voluntad y la opinión política de los ciudadanos”.
Existe aquí una tentación de exacerbar la diferencia y a veces, incluso, de centrar la identidad en torno a raíces míticas vinculadas emocionalmente.
La exclusión del otro en términos nacionalistas puede funcionar en todas las direcciones:
a) Un Estado contra otro, generalmente vecino, por motivos de conciencia nacional.
b) Dentro del Estado nacional, la mayoría en él dominante frente a quienes en su interior se definen como comunidad, y tanto si aspiran a convertirse en Estado como si no.
c) La minoría ya independizada, convertida en nueva mayoría contra quienes dentro de ella deseen asimilarse a la mayoría anterior.
Las causas del sentimiento de exclusión con respecto a la cultura mayoritaria son múltiples: étnicas, sexuales, orales, lingüísticas...
Por eso, es la cultura el denominador común de todos los problemas planteados en este ámbito.
Si deseamos avanzar un paso más, deberemos reformular la oposición del párrafo anterior, Estado – Nación, en términos radicales: Estado - cultura.

PLURICULTURALISMO Y MULTICULTURALISMO

(Analice la multiculturalidad en los modelos liberales).
El núcleo de estos problemas sigue siendo la tensión entre la identidad y la diferencia.
El reconocimiento de la diferencia en una sociedad multicultural (y la promoción de ciertas diferencias allí donde el olvido progresivo de las formas culturales en que se asientan las pone en peligro), no ha de plantearse como el punto de partida, porque desemboca con frecuenta en nacionalismos. Paradójicamente, liberalismo y comunitarismo parecen confluir así en el afianzamiento de un modelo excluyente, multiculturalista, que atrinchera a unos en su universalismo desconfiando y a otros en su particularismo excluyente.
En la búsqueda del punto de equilibrio, es útil remitirse, como hace el propio Taylor, a la “fusión de horizontes” de que habla el autor además nos incita a afrontar las culturas ajenas presuponiendo, no su idéntico valor a la nuestra, sino el valor de su contraste con la nuestra, mediante “... el desarrollo de nuevos vocabularios de comparación, por cuyo medio es posible expresar estos contrastes”.
No en vano afirmó Gadamer: “La hermenéutica es aceptar que los otros puedan tener razón”.
El pluriculturalismo entraña el afinamiento de los instrumentos de comunicación con el otro, y permite, a la larga, la innecesariedad de la tolerancia y su sustitución por el pluralismo.
Esa praxis permite una fusión cultural que no niegue el espacio común de derechos y libertades que defiende como esencial el liberalismo ni menoscabe el reconocimiento de la diferencia que hace suyo el comunitarismo.
Evidentemente, sólo un espacio público fuerte y una sociedad civil participativa pueden albergar este intento, porque la fusión de culturas, el reconocimiento del otro como uno de nosotros, debe tropezar con el único límite del sistema de derechos.
Habermas se refiere a este “horizonte interpretativo común”, sosteniendo que hace posible el reconocimiento recíproco de las pertenencias culturales únicamente a partir de la coexistencia de las formas de vida en igualdad de derechos.
El autor alemán propone una desactivación de los aspectos más problemáticos de la idea de vida buena, en un intento de hacerla no susceptible de apropiación por grupo alguno, puesto que la vida buena no se entiende sólo desde el interior de una comunidad, sino también, y principalmente, desde el marco que permite la convivencia entre comunidades.


DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN.


(Explique las causas del origen y los caracteres básicos de los “derechos humanos de tercera generación”).
Pretende realizar primordialmente el principio de solidaridad. Junto con los derechos de primera y segunda generación (civiles y políticos, económicos, sociales y culturales), que pretendían realizar los principios de libertad e igualdad, se plantea una nueva clase de derechos, sobre la base de un principio de referencia como la solidaridad.
Estas nuevas circunstancia son:
La proliferación y el uso indiscriminado de las nuevas tecnologías. La llamada revolución tecnológica.
La crisis de legitimidad democrática del modelo clásico de Estado – Nación.
Paradójicamente, el advenimiento de los derechos de la tercera generación se corresponde con la crisis de las garantías de los de segunda.
El tema de los derechos humanos como derecho de los pueblos, pues deben reconsiderarse desde nuevas perspectivas los clásicos derechos de primera y segunda generación. La sociedad civil cobra una especial importancia, ya que sujeto activo (Persona individual) y pasivo (Estado) son, junto a éstos, los pueblos, los grupos sociales y la comunidad internacional.
La propia historicidad de concepto de derechos humanos obliga a reconocer esta nueva categoría, producto de la situación actual.
El reconocimiento de estos nuevos derechos humanos de la tercera generación pone de manifiesto, la necesidad de proclamar y garantizar los derechos humanos en general bajo la perspectiva de aquéllos. El derecho a la paz, los derechos ecológicos, el derecho al desarrollo, los derechos informáticos, etc. Demuestran que el centro de gravedad de los derechos humanos se ha desplazado desde el ámbito clásico del Estado (del llamado primer mundo) al de la sociedad civil internacional (abrumadoramente tercermundista).

LOS DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIÓN MÁS IMPORTANTES.

A) El derecho a la autodeterminación de los pueblos.
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación”.
En virtud de este derecho, establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural”.
Dos vertientes:
1) Positivamente, posibilidad de libre elección de un proyecto político.
2) Negativamente, impone un límite que cada pueblo plantea al resto de pueblos y estados.
El derecho a la libre autodeterminación de los pueblos implica:
· El derecho a la autodeterminación política.
· El derecho a la autodeterminación económica.
· El derecho a la autodeterminación social y cultural.
B) El derecho al desarrollo.
Las diferencias de riqueza entre los países ricos y los pobres han dado lugar a una gran desigualdad entre las personas en razón de su lugar de nacimiento y residencia. La reivindicación, para estos países pobres, de un desarrollo económico, apelando a su dignidad.
El derecho al desarrollo está íntimamente ligado al derecho de autodeterminación de los pueblos. Se trata de conseguir un desarrollo integral de los países más desfavorecidos y de los pueblos y personas que los habitan, desde todas las instancias institucionales.
C) El derecho al medio ambiente.
El uso incontrolado de la energía nuclear, el llamado efecto invernadero, el proceso de desertización, la destrucción de la flora. Han llevado a un deterioro del medio ambiente sin precedentes en la actualidad. La necesidad de tomar medidas ha llevado al reconocimiento del derecho al medio ambiente saludable como instrumento de protección.
Este derecho se entiende como aquel que pretende garantizar la conservación de las condiciones naturales necesarias para asegurar la existencia de la vida humana en la Tierra.
Se impone el respeto al medio ambiente natural.
D) El derecho a la paz.
La guerra, su capacidad de destrucción y crueldad han alcanzado unos límites extraordinarios en relación con los tiempos anteriores, debido al propio desarrollo de la industria bélica.
La paz comienza a reconocerse institucionalmente como un valor social fundamental, base de toda vida y desarrollo democrático, a partir de la Segunda Guerra Mundial, en la Carta de San Francisco, es considerada normativamente como un derecho humano.
Este derecho persigue la concreción de valores de la paz y solidaridad en las relaciones humanas, mediante la articulación de un sistema social que garantice la resolución de los conflictos a través de formas de acción social no violentas. Impone, pues, la eliminación de todo conflicto bélico.

LAS RELACIONES ENTRE LA ÉTICA Y LA MORAL.

Tanto la ética como la moral hacen referencia con igual legitimidad a la idea de la costumbre (tanto éthos como mores significan costumbre).
Una nota común es evidente: Los dos términos suelen incluirse baja el denominador común, que ya conocemos, de lo práctico, por oposición a lo teórico.
Mientras que el discurso científico se limita a comprobar o a verificar una realidad que está perfectamente dada, el discurso práctico conduce a la realización de una acción que produce cambios en el mundo.
Veremos la diferencia específica entre una y otra. Nos serviremos de una división convencional que recoge el filósofo Paul Ricoeur en su célebre trabajo “ética y moral”.
- La ética se reserva para referirse a la aspiración de una vida cumplida bajo el signo de acciones consideradas desde la perspectiva de lo bueno.
- La moral para el campo marcado por las normas, las obligaciones, las prohibiciones, caracterizadas por una exigencia de universalidad y, consideradas desde la perspectiva de lo obligatorio. La ética es teológica (de telos, que significa “fin”), y la moral deontológica (deontológico significa precisamente deber).


LAS RELACIONES ENTRE ÉTICA Y EL DERECHO.

Una vida ética es entonces aquella regida por un fin natural, el bien.
La felicidad, resulta al sujeto demasiado vago o genérico; de ahí que deba ir seleccionando, en la espontaneidad de sus actividades y a través de su libre albedrío, el bien real que, entre todas las cosas deseables, mejor le convenga a su naturaleza. Estas actividades son de muy diversa índole: Estrictamente personales o interpersonales e institucionales. Todas estas actividades, como decimos, tratan de dar a la exigencia natural de vida buena o felicidad una realidad, una materialidad. Se concreta en cada uno de estos fines propios o particulares que consideramos los más adecuados para nosotros. La relación entre la ética y el derecho si la justicia es la disposición o adquisición de aquella práctica cuyo fin particular es lo justo, fin particular es lo justo, fin orientado a su vez por ese deseo general de buena vida, de bien o de felicidad.
La justicia es, pues, la realización de la buena vida en el ámbito institucional.
Cuando hablamos de ética, es la cosa a hacer, lo real o bien particular lo que sirve de medida de la cosa.

LAS RELACIONES ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.

El discurso moral se trata de un discurso acerca de los deberes; la moral, más que del fin de los actos, se ocupa de la forma en la que se expresan los deberes; la moral, más que del fin de los actos, se ocupa de la forma en la que se expresan los deberes a los que debe ajustarse el sujeto. La moral es un producto nacido de la teología del final de la Edad Media: Un momento histórico, en que, se produjo una escisión entre lo natural y la razón humana. Acabo con toda posibilidad de establecer una ética arraigada en la naturaleza.
Todo orden natural podría suponer un freno a la absoluta omnipotencia divina.
Con el curso de los siglos, eliminado Dios como causa última, el sujeto quedó librado a una absoluta indeferencia acerca del bien, a escepticismo moral. El sujeto moderno da la espalda a las cosas, ya no busca fuera de sí, en los diversos bienes que la vida ofrece, e que mejor se ajuste a su tendencia natural; a partir de ahora, trata de encontrar dentro de sí mismo, en su propia autoconciencia y desde ella, las reglas que establezcan lo bueno o lo malo, ajustando su comportamiento a una serie de formulaciones.
El discurso moral se expresa así bajo la forma de una normatividad abstracta y a priori: el deber que éste instaura excluye prácticamente cualquier referencia a la diversidad real o material de los bienes en juego y se limita a establecer un procedimiento para que la conducta del sujeto, sometida a esa Ley universal 8nada natural), sea universalmente correcta.
Según la concepción moderna de ambos, de matriz Kantiana:
- El derecho no funda más que una obediencia exterior, una simple conformidad a la ley; la moral, implica un proceso de interiorización de la norma que va más allá de la simple conformidad en aras de un verdadero respeto, una plena aceptación libre de ésta.
- La legalidad jurídica admite una simple formulación exterior, mientras que la moral opone a está la necesidad de autonomía personal.
- El derecho asume un principio de orden positivo, empírico, para regular la pluralidad humana, mientras que la moral adopta la forma de un respeto mutuo que se expresa, como hemos visto en otras ocasiones, que ordena tratar a la humanidad, tanto en nuestra persona como en la de cualquier otro, siempre como un fin y nunca como un medio.










5 comentarios:

  1. Cuando estas proximo a un examen y te encuentras estos oasis con los resumenes que tu hubieras querido hacer pero que no te ha dado tiempo, te das cuenta que verdaderamente existen personas capaces de sacrificarse por los demas. Gracias

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  2. De nada, es todo un placer ayudarte, lo más grande como recompensa sería para mí extender esta posición entre mis semejantes, es el mejor legado para mis hijos, una sociedad solidaria y que piense en los demás.
    Queriendo a los hijos de los demás como si fueran tus propios hijos los graves problemas en el mundo estaban solucionados.
    Por cierto, no dejes de disfrutar el libro, es uno de los mejores que he encontrado en la carrera, estos resumenes son sólo para pasar el listón académico y conseguir con ello el maravilloso "autoritas" romano, traducido en el reconocimiento por los demás.
    Mucha suerte en tu examen y gracias por tu amable comentario.
    Un abrazo compañero/a de fatigas.

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  3. Muchisimas gracias por compartir estos resumenes, no te imaginas lo que me han ayudado, ya que esta asignatura me está resusltando un poco complicada pero lo que cuesta es un reto y luego la victoria se saborea mucho más, en fin pasado mañana tengo el examen así que a por ella.
    Un saludo y gracias de nuevo

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  4. Gracias por los resumenes son verdaderamente útiles

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  5. hola puedes porfavor ayudarme a resolver un cuestionario de filosofia del derecho mi correo poligerman7@hotmail.es

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