LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
I CONSIDERACIÓN GENERAL
A diferencia de las modificaciones de los estatutos, que no afectan a la identidad de la sociedad o a su naturaleza, las modificaciones estructurales de las sociedades se caracterizan por suponer un cambio en la estructura de éstas y por extensión, en la posición jurídica, patrimonial y administrativa de los socios.
La Ley 3/2009 de 3 de abril sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles ofrece un tratamiento unitario y orgánico de la figura aplicable al conjunto de las sociedades mercantiles.
II LA TRANSFORMACIÓN
1) CONCEPTO
En virtud de la transformación una sociedad cambia de forma o TIPO LEGAL, aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica (Ejem: SA en SL)
2) SUPUESTOS DE TRANSFORMACIÓN
Históricamente solo se permitía la transformación entre sociedades de la misma naturaleza, es decir, de sociedades mercantiles a otras mercantiles y de civiles a civiles pero, siguiendo el camino iniciado por la LSRL, la nueva Ley 3/2009 amplia extraordinariamente los supuestos permitidos siendo ahora posibles los siguientes supuestos:
Sociedades mercantiles en otro tipo cualquiera de sociedad mercantil o en agrupaciones de interés económico.
Sociedades cooperativas en sociedades mercantiles y viceversa.
Sociedades civiles en sociedades mercantiles, pero, al parecer no en sentido contrario.
3) PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE TRANSFORMACIÓN
REQUISITOS:
A) Acuerdo de la JUNTA DE SOCIOS con los requisitos y formalidades según el tipo de sociedad:
SA: Junta General con las mismos parámetros exigidos para la modificación de estatutos.
SL: MAYORÍA REFORZADA: 2/3 DE LOS VOTOS.
B) Información reforzada. Se exige
Un informe explicativo que han de elaborar los administradores.
Un balance de la sociedad a transformar.
El proyecto de los estatutos de la nueva sociedad.
Toda esta documentación debe ponerse a disposición de los socios a partir de la convocatoria de la Junta, todo ello excepto en los casos de Junta Universal.
C) La transformación se aprueba por acuerdo mayoritario y no requiere consentimiento individual de los socios. Ello se compensa por el DERECHO DE SEPARACIÓN de estos en cualquier tipo de transformación. Este derecho de separación pueden ejercerlo los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo los cuales deben ejercerlo de modo activo, salvo en el caso de los socios que deban asumir responsabilidades personales con motivo de la transformación, en cuyo caso quedan separados automáticamente de la sociedad en el momento de producirse ésta, a no ser que, expresamente, manifiesten lo contrario.
D) Una vez adoptado el acuerdo de transformación, queda sometido a un régimen preciso de publicidad, pasado el cual se elevará a escritura pública con ciertos requisitos y contenido esencial, debiéndose inscribir posteriormente en el registro mercantil. OJO: la inscripción tiene efectos constitutivos, por tanto el cambio de sociedad no adquirirá plena eficacia hasta ese momento.
4 LOS EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN
A) CONTINUIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
La transformación no supone la extinción de una sociedad y la subsiguiente constitución de otra, sino un simple cambio de FORMA jurídica, que no afecta a la identidad ni la personalidad jurídica de la sociedad transformada, con lo cual no se ven por ello alteradas sus relaciones jurídicas. Prueba de ello es que no se exige, por ejemplo, consentimiento de los acreedores por cambio de deudor.
B) INVARIABILIDAD DE LA PARTICIÓN SOCIAL
El acuerdo de transformación no puede modificar la participación social de los socios, salvo que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad. Se requiere el respeto riguroso de la proporcionalidad en el canje de acciones, cuotas o participaciones.
C) RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LAS DEUDAS SOCIALES
Cuando, en virtud de la transformación, los socios pasen a responder de forma personal por las deudas sociales (como en el caso de cambio de SA o SL a sociedad colectiva) lo harán por todas las deudas, ya sean anteriores o posteriores a la transformación (LME art. 21.1)
En el caso contrario, es decir, el de socios que respondían personalmente por el tipo social y que pasan a otra sociedad cuya responsabilidad es limitada, continuarán siendo responsables de forma personal e ilimitada por las deudas anteriores a la transformación salvo que la transformación sea consentida por los acreedores sociales durante el plazo de 5 años.
III LA FUSIÓN
5 CONCEPTO, MODALIDADES Y RÉGIMEN LEGAL
La fusión es una operación jurídica que, afectando a dos o más sociedades comporta la extinción de todas o de alguna de ellas y la integración de sus socios y patrimonios en una sola sociedad que puede ser tanto una de las sociedades afectadas (absorción) como una sociedad de nueva creación.
6 PRESUPUESTOS Y EFECTOS LEGALES DE LA FUSIÓN
A) Extinción de alguna sociedad: ha de producirse necesariamente en la fusión. Esto permite distinguir la fusión de la mera adquisición de la totalidad de las acciones de una sociedad por otra que no afecta (y sí en la fusión) a su personalidad jurídica.
B) Transmisión el bloque de los patrimonios de las sociedades extinguidas: se produce a título universal, de tal modo que la sociedad resultante sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurídicas. No es precisa, por tanto la transmisión separada de todos los elementos mediante distintos negocios: compraventa, cesión de créditos…etc.
C) Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o absorbente, que se efectúa mediante “la entrega o atribución a los miembros de las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente en PROPORCIÓN a las que tenían en aquellas. La principal exigencia a este respecto es la relación de canje entre acciones o participaciones que se establecerá sobre la base real del patrimonio de las sociedades participantes. Se admiten compensaciones económicas adicionales, pero no deben superar el 10% del valor nominal de las atribuidas.
Supuestos especiales de fusión.
En ellos no operan las reglas del canje de acciones.
1. Cuando la sociedad absorbente sea titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbida.
2. Fusión inversa. Cuando la absorbida posea todo el patrimonio de la absorbente.
3. En caso de que las sociedades absorbente y absorbida estén participadas por un mismo socio.
7 EL PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN: preparación, proyecto, balances e informes, aprobación, juntas generales y ejecución.
8 EL PROYECTO DE FUSIÓN
Aunque la aprobación de la fusión corresponda a los socios, la preparación de la misma se encomienda legalmente a los administradores de las sociedades participantes que están obligados a redactar y suscribir “un proyecto común de fusión” (art.30 LME) con un contenido mínimo que coincide con los principales términos y condiciones de la misma:
El tipo de canje de las acciones o participaciones y la compensación complementaria en dinero, si la hubiere.
La valoración del patrimonio transmitido.
Las fechas de las cuentas empleadas para establecer las condiciones de la fusión.
El proyecto de fusión, que debe ser formulado y suscrito por los órganos de administración de todas las sociedades involucradas, no las vincula mientras no sea aprobado por sus respectivas Juntas Generales, pero desde el momento en que se suscribe el proyecto común de fusión y en virtud de los principios de buena fe y de lealtad, los administradores están obligados a actuar conforme a lo acordado y de abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que pudiera comprometer la aprobación del proyecto o implicar una modificación sustancial de la relación de canje acordada.
Una vez formulado el proyecto de fusión debe ser depositado por los administradores en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades y el hecho de este depósito publicado en el BORME. Además han de elaborarse dos informes más que deben ponerse a disposición de los socios:
Uno elaborado por los administradores de las sociedades que van a fusionarse. Debe detallar los aspectos jurídicos y económicos de la fusión con especial referencia al tipo de canje. No se exige tal informe en determinados supuestos de fusiones especiales, ya señalados y debe ampliarse en otros de endeudamiento de la sociedad adquirente, como veremos.
El segundo informe será realizado por uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil solo cuando la sociedad resultante de la fusión sea una SA o una comanditaria por acciones, cuyos términos se analizan a continuación.
9 EL INFORME DE LOS EXPERTOS
a) Debe ser solicitado al Registro Mercantil por los administradores de cada sociedad implicada y por separado, sin que quepa la posibilidad de un informe común.
b) Dicho informe ha de pronunciarse obligatoriamente sobre el tipo de canje, la suficiente cobertura de capital, así como la suficiente “asistencia financiera” en casos de “fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente”.
c) Para la elaboración de este informe los expertos pueden recabar toda la información pertinente a las sociedades implicadas.
10 EL BALANCE DE LA FUSIÓN
No precisa elaborarse específicamente para la fusión, pues puede emplearse el último balance anual cerrado dentro de los últimos 6 meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión; en caso contrario habrá de confeccionarse un nuevo balance según los criterios y modelos de presentación del último balance anual.
El balance debe someterse a verificación (en su caso) del auditor de la sociedad y ha de aprobarse por la Junta General. Ha de mencionarse expresamente en el orden del día.
11 LOS ACUERDOS DE FUSIÓN
Una vez finalizada la fase preparatoria, es necesario que la fusión sea aprobada por las Juntas Generales de cada una de las sociedades en el plazo máximo de 6 meses desde la fecha del proyecto de fusión. Las Juntas son soberanas para aprobarlo o no, pero han de hacerlo en bloque, pues cualquier modificación está prohibida y equivale al rechazo del conjunto con la consiguiente necesidad de elaboración de un nuevo proyecto.
Se prevé legalmente un especial refuerzo del derecho de información de los socios, obligacionistas y representantes de los trabajadores a los que los administradores han de facilitar, al convocar la Junta General, toda la documentación necesaria para valorar la operación de fusión. Dicha convocatoria debe hacerse con un mes, como mínimo, de antelación e incluir una serie de menciones mínimas legalmente exigidas para el proyecto de fusión. El acuerdo de fusión deberá ser aprobado por cada sociedad siguiendo sus requisitos para quorum y mayorías, de acuerdo con su tipo legal y estatutos. Se exige el consentimiento individual de los socios que, en su caso, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales. En caso de acuerdo unánime de todos los socios en Junta Universal no se exigen ni proyecto, ni balance ni reglas de convocatoria.
12 LA EJECUCIÓN DE LA FUSIÓN
a) El acuerdo de fusión, una vez aprobado, debe publicarse en el BORME y en un diario se cada una de las provincias del domicilio social de cada una de las sociedades fusionadas.
Ha de darse tanto a los socios como a los acreedores la posibilidad de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión. La fusión no puede realizarse hasta pasado UN MES desde la fecha del último anuncio o comunicación a aquellos.
b) Durante el plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades cuyo crédito sea anterior a la fusión pueden oponerse a la misma hasta que se les garanticen efectivamente sus créditos. Hasta ese momento la fusión quedará en suspenso. El mismo derecho corresponde a los obligacionistas a no ser que, en el seno de su asamblea, hubieran aprobado la fusión.
c) Pasado este mes, será necesario otorgar escritura pública de fusión e inscribirla en el RM, con el contenido mínimo legal necesario según la tipología de la sociedad resultante. La inscripción tiene CARÁCTER CONSTITUTIVO y tiene como efecto la cancelación de los asientos de las sociedades extinguidas.
13 IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE LA FUSIÓN
La LME no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes en caso de fusión, en consecuencia este derecho solo existirá cuando así se haya previsto estatutariamente o cuando la fusión vaya acompañada de alguna modificación estatutaria que, por sí misma, opere como causa legal de separación, como, por ejemplo, la sustitución del objeto social.
La regla general es que la fusión solo puede ser impugnada a través de los acuerdos y actos de las correspondientes Juntas Generales antes de la inscripción salvo que, con posterioridad a la misma se demuestre que no se han seguido las previsiones de la LME, para lo cual se da un plazo de tres meses. La sentencia estimatoria no afectará, por sí sola a la validez de las obligaciones surgidas tras la inscripción de la fusión a favor o a cargo de la sociedad resultante de la misma.
Sin embargo los socios o acreedores sí podrán ser resarcidos por los daños y perjuicios que se les puedan haber causado.
14 LAS FUSIONES TRANSFRONTERIZAS INTRACOMUNITARIAS
A) SUPUESTO DE HECHO: fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo, cuando al menos dos de ellas se rijan por legislaciones diferentes y una de ellas sea española.
B) Solo pueden acogerse a este régimen legal sociedades de capital: SA, SL o comanditarias por acciones.
C) Se atribuyen a los socios españoles que voten en contra del acuerdo de fusión un derecho de separación (que, como sabemos no existe en las fusiones de los demás tipos) pero solo en aquellos casos en que la fusión determine que la sociedad resultante (nueva o absorbente) tenga su domicilio en otro estado miembro.
Además del derecho de separación, se arbitran una serie de medidas de garantía del proceso de fusión:
1. En fase de preparación, el registrador debe expedir un certificado de la correcta realización de los trámites previos a la fusión.
En fase de ejecución, si la sociedad resultante es española, el registrador del domicilio social de ésta deberá verificar la legalidad del procedimiento de fusión en su conjunto y recabar de las sociedades extranjeras un documento similar al certificado mencionado emitido por las autoridades de éstas. Si las sociedad resultante es extranjera, será ésta la que lleve la iniciativa de control recabando las certificaciones de las sociedades españolas implicadas.
III LA ESCISIÓN. TIPOS
DEFINICIÓN: La escisión consiste en la transmisión EN BLOQUE por una sociedad de todo o parte de su patrimonio a cambio de una contraprestación que debe consistir necesariamente en acciones o en participaciones en el capital de la o las sociedades beneficiarias.
TIPOS:
A) ESCISIÓN TOTAL: La sociedad escindida se extingue y su patrimonio se divide en dos o más partes que se traspasan en bloque a otras sociedades beneficiarias, existentes o de nueva creación, recibiendo los socios a cambio un número de acciones o participaciones proporcional al que tenían.
B) ESCISIÓN PARCIAL: La sociedad escindida no se extingue sino que traspasa en bloque una o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales debe formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias, a cambio de acciones o participaciones en éstas últimas a proporción.
C) SEGREGACIÓN: en ella las acciones y participaciones no se atribuyen a los socios sino a la propia sociedad escindida o segregada.
DISPOSICIONES COMUNES- PRESUPUESTOS
1. Transmisión en bloque del patrimonio escindido. Tiene lugar en un solo acto y sin necesidad de realizar una multiplicidad de negocios de transmisión para los distintos elementos integrantes de dicho patrimonio.
2. Unidad económica de la parte del patrimonio que se escinde o segrega: se exige en todos los supuestos.
3. Posibilidad de atribuir a la sociedad beneficiaria los gastos de la puesta en funcionamiento u organización de la empresa que se traspasa.
7 EL PROCEDIMIENTO DE ESCISIÓN
Muy similar al de fusión, ya descrito:
Proyecto de escisión con designación de los elementos patrimoniales que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y el criterio de reparto de las acciones o participaciones entre los socios en el caso de escisión total o parcial.
Informe de los administradores de las sociedades participantes. En el caso de sociedades anónimas o comanditarias por acciones el proyecto deberá ser sometido al informen de uno o varios expertos independiente designados por el RM, salvo en casos de acuerdo unánime de los socios.
El balance no se contempla de forma expresa, por lo que se aplicarán las normas de la fusión. Su función es meramente informativa.
La aprobación de la escisión por las Juntas Generales de cada una de las sociedades es condición indispensable de la operación. Los administradores deberán comunicar cualquier variación importante en el patrimonio que pueda haber acaecido con posterioridad a la elaboración del proyecto de escisión.
V LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
19 Concepto y significado
(Art. 81.1 LME) En la cesión global, una sociedad transmite en bloque y por sucesión universal la totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o terceros (personas físicas o jurídicas) a cambio de una contraprestación, que no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario, sino en dinero u otra clase de activos
Rasgos principales de la cesión:
1. Se produce una subrogación por parte del cesionario en el conjunto de derechos y obligaciones del cedente, sin contar con el consentimiento expreso de las contrapartes en tales derechos y obligaciones.
2. Se utiliza y reconoce este procedimiento expresamente en sociedades en disolución.
3. La contraprestación por la transmisión del patrimonio puede atribuirse no a la sociedad cedente, sino a sus socios de manera directa, en cuyo caso dicha sociedad quedará extinguida, sin que sea preciso proceder a fase de liquidación alguna
4. No se requiere informe de expertos independientes.
5. Sí se requiere a los administradores la elaboración de un proyecto de cesión global que ha de depositarse en el RM y un informe que lo explique y pormenorice.
6. El acuerdo de cesión global ha de ser sometido a la Junta General, aprobado por ésta y posteriormente publicado.
7. Los acreedores de las empresas cedente y cesionarias tienen un plazo de un mes para presentar oposición.
8. La cesión ha de constar en escritura pública e inscribirse en el RM.
9. Los cesionarios responden solidariamente de las obligaciones asumidas por la cesión.
VI El traslado internacional del domicilio social
Deberá hacerse conforme a los tratados internacionales suscritos por España y la LME. El traslado al extranjero del domicilio social con mantenimiento de la personalidad jurídica solo es posible cuando se permita tanto por el ordenamiento de origen como el de destino, que será el que tenga que autorizarlo, para lo que basta con que tal situación esté contemplada en dicho ordenamiento. En el caso de una sociedad extranjera que quiera establecerse en España se distingue el caso de que tal empresa pertenezca a país comunitario, en cuyo supuesto mantendrá siempre su personalidad jurídica o que sea extracomunitario en cuyo caso habrá que ver si su ley personal lo permite.
Por lo demás se establece para el traslado un procedimiento similar al de la fusión: proyecto de traslado, informe de los administradores, aprobación por la Junta, derecho de oposición de los acreedores y posibilidad de separación de los socios que hayan votado en contra. También es parecida la exigencia de informe del Registro Mercantil del domicilio de la sociedad española respecto al procedimiento seguido en el traslado.
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