LOS ELEMENTOS DEL DELITO

2. LA ANTIJURIDICIDAD.

A. Planteamiento.

La antijuridicidad típica, lo injusto o penalmente ilícito de una acción es el primer y esencial elemento del delito sin el cual no cumple la tipicidad exigida.

B. Concepto y contenido de la antijuridicidad.

Una conducta contraria al ordenamiento jurídico, injusta o antijurídica:
· En sentido formal: infracción de norma penal
· En sentido material: lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
Según la mayor o menor relevancia de un aspecto u otro la norma en cuestión está configurado de planteamientos imperativistas o proteccionistas.


a. La norma penal.
1. Concepto
Es un mandato del Estado de hacer o no hacer, un acto de voluntad determinando las conductas de los ciudadanos, bajo amenaza de la imposición de una pena por su incumplimiento. Esta “potestas estatales” hoy no puede ser un mero acto de voluntad sino ha de ser un acto de razón, la ley como “ordinario rationis”. No basta su legitimación con el imperativismo,
· la norma imperativa de determinación (forma de la norma penal)
no basta sino hace falta el contenido ( materia de la norma penal):
· norma de valoración, valorar o desvalorar conductas que incluye
la norma de protección de bienes jurídicos.
Tal razonamiento comprende la protección de bienes socialmente dignos y que el titular de la norma penal es la victima al tiempo que establece limites a la potestad estatal en la promulgación y derogación de las normas. La “potestas” estatal se transforma en “autoritas” estatal.

2. Riesgos actuales para la norma penal.
· La democracia autoritaria
es el gobierno de la mayoría sin respeto de minorías, a los derechos humanos, de todos, ( derecho penal del enemigo).
· La democracia mediática
el llamado cuarto poder, marca pautas a la hora de legislar, movidos por sensacionalismo, los novedoso lo escandaloso, abusando del derecho de información y expresión.
· La expansión del Derecho penal
Para proteger intereses colectivos difusos: medio ambiente, consumidores, trabajadores, vida socioeconómica.




Provoca:
· La huida al Derecho penal lo cual carece de sentido de eficacia para resolver el problema social
· El “Derecho penal del enemigo” contrasta con el Derecho penal del ciudadano normal. (terroristas, emigrantes etc.)
Sólo se justifica en caso de insuficiencia de normas no penales siempre procurando la coordinación de la legislación precedente no penal y seguir resolviendo los problemas por medios diferentes de los del Derecho penal.


3. Los destinatarios de las normas.
· Todos los ciudadanos para ejercitar sus derechos como victimas y/o perjudicados y para que se abstengan de la infracción de cualquier norma penal
· Los infractores de las normas penales
· Los jueces para la aplicación de las mismas
· Los fiscales, para la acusación
· Los abogados, acusadores o defensores


4. Estructura de la norma penal.
· la descripción de la acción y omisión ( parte general del CP)
· la descripción de la pena a imponer ( parte especial CP)

5. Norma primaria y norma secundaria.
· Normas primarias para la aplicación al caso
· Normas secundarias para:
- el cumplimiento de la misión de juzgar y ejecutar lo juzgado
- para solicitar ( los jueces) criminalización y descriminalización
- las norma penales penitenciarias

b) Evolución de la antijuricidad.

· Teoría de Ihering ( clásica): presencia de la causalidad entre acción típica ( delito) y el resultado para contrariar la norma jurídica:
- elementos objetivos de la antijuridicidad; aspectos externos del hecho
- elementos subjetivos de la culpabilidad (por dolo o culpa, imprudencia); aspectos internos, psicológicos del hecho.

· Teoría finalista: presencia de causalidad y de voluntad (previo conocimiento) en el delito. Ejemplos: ánimo de lucro, ánimo de injuriar.
- Elementos objetivos de la antijuricidad y subjetivos de la culpabilidad; aspectos externos y aspectos internos del delito.

· Teoría imperativista y motivación de la norma: presencia de la oposición voluntaria de la norma.
- Elementos objetivos de la antijuridicidad y subjetivos de la culpabilidad; aspectos externos y aspectos internos del delito.

· Teoría actual: presencia de la tipicidad del delito
- elementos objetivos de la antijuridicidad; aspectos externos del tipo penal ( lesión, puesta en peligro de un bien jurídico).
- elementos subjetivos de la antijuridicidad; aspectos internos
( intención, infracción de un deber o cuidado, relevancia jurídica penal u otra).
- elementos subjetivos de la culpabilidad se traducen en un reproche de conducta dolosa o culposa, un juicio de culpabilidad independiente.
- Requisitos positivos y negativos: presencia y ausencia de causas de justificación.



c) Lesión y peligro.
El bien jurídico lesionado o puesto en peligro es el presupuesto de la acción antijurídica. El primer resultado es claramente constatable.

1. Planteamiento: el peligro como problema.
Hace falta la clasificación, definición y constatación del peligro por el diferente juicio de contenido.

2. Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso.
- peligro abstracto: consecuencia derivada, vinculada a la conducta típica.
- peligro concreto: consecuencia necesaria de la conducta típica
- peligro abstracto-concreto: consecuencia necesaria de la conducta y vinculada a la conducta.

3. Teorías sobre el concepto de peligro.
- teoría objetiva: el peligro es la probabilidad de lesión
- teoría subjetiva: necesita la emisión de un juicio valorativo
- teoría mixta, unitaria: referente objetivo y juicio de valoración.

Para los juicio de peligro ex post el juez tiene que situarse ex ante y encontrar la probabilidad o no de la lesión. Para la emisión de dicho juicio se valdrá de:
- conocimientos nomológicos; de la experiencia, de leyes naturales, dictámenes periciales, conocimientos de la ciencia
- conocimientos ontológicos; datos sobre el comportamiento.

d) Intención o negligencia.

1. Planteamiento.
La presencia de responsabilidad penal requiere un juicio de la antijuridicidad y un juicio de la culpabilidad.
El dolo / intención y la culpa/ imprudencia tienen una doble posición:
- en la antijuridicidad y
- en la culpabilidad
Significa que el sujeto pasivo tiene que:
- haber actuado ( o no actuado) con conocimiento de voluntad / intención
- haber quebrantado un deber objetivo de cuidado
Si el supuesto no presenta una u otra conducta se trata de un caso fortuito, sin antijuridicidad y sin responsabilidad penal.


2. Elementos subjetivos del injusto: Los delitos de intención.
Requieren para su anitjuridicidad la presencia de determinados elementos subjetivos:
tanto la intención previa como sus refuerzos (dolo específico) tendrán que estar presente.
- Delitos de intención: ánimo de lucro o de injuriar.
- Delitos mutilados en dos actos: adquirir moneda falsa y ponerla en circulación.
- Delitos de resultado cortado: perjuicio de tercero.
- Delitos de tendencia interna trascendente: ánimo de injuriar, menoscabar su fama.
- Delitos de expresión: falso testimonio.


3. La doble posición del dolo: “dolo neutro y dolos malus”.

- en la antijuridicidad: dolus bonus, natural y neutro
- en la culpabilidad: dolus malus ( con conciencia)
El sujeto activo que cree que actúa lícitamente no será culpable de la acción penalmente sí injusta.

4. El injusto imprudente.

Requiere la infracción de un deber objetivo de cuidado:
- Juicio objetivo de la antijuridicidad: no debe haber sido previsible.
- Juicio subjetivo de la culpabilidad: no debe haber sido previsible en las circunstancias concretas del sujeto.

e) El desvalor de la conducta y/o de la lesión o peligro.

El juicio de antijuridicidad ( desvalor) puede recaer sobre:
- la acción, la conducta en sí.
- el resultado, la lesión o puesta en peligro.
- ambos que es defendido por la postura ecléctica.
Clasificación antigua de los delitos en
- formales: tipificación de mera desobediencia.
- materiales: tipificación del bien jurídico protegido.
Hacen falta los dos pero también es necesario distinguir entre:
- La ausencia de una conducta injusta y la existencia de lesión o peligro: ( legítima defensa).
- Presencia de conducta injusta y ausencia de lesión o peligro: ( tentativa).
- Presencia de la conducta injusta y ausencia de lesión o peligro:
( matar a quien ya está muerto).


C. Ausencia de conducta antijurídica.

a) Planteamiento.
Existencia de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
A causa de conductas no antijurídicas por estar justificados por
La concurrencia de elementos negativos de la tipicidad:
Las llamadas causas de justificación:
- la legítima defensa propia o ajena
- un estado de necesidad
- un cumplimiento de un deber
- el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo
Convierten en justo lo que normalmente es injusto.
Consentimiento del sujeto pasivo:
- delitos contra el patrimonio: ausencia de conducta antijurídica
- delitos contra la vida o integridad física: eficacia justificante dependiente.

b) Legitima defensa.
1. Aspectos generales.
Requisitos según el CP:
- agresión ilegítima
- necesidad racional de defensa
- falta de provocación suficiente.
- Animus defendendi según SSTS
Presencia de unas circunstancias eximentes.
- indiviudal: defensa de un bien jurídico
- supraindividual: defensa de un orden jurídico
No cabe la legítima defensa contra la legitimidad defensa
No cabe la legítima defensa por error: legitima defensa putativa
si la agresión ilegítima es inexistente.

2. Agresión ilegítima.
- defensa de los bienes
- defensa de la morada o sus dependencias
Requisito:
- peligro objetivo, real y actual
- no debe mediar provocación, y
- ausencia de ánimo de defenderse


3. Proporcionalidad de la defensa.
Necesidad racional del medio de defensa: no excesivo, proporcional
Unidad de acto entre agresión y defensa: ni venganza, ni represalia.
Verificación de la perspectiva ex ante y ex post
Atenuante del exceso o error en la defensa podrá generar exención en la responsabilidad penal, ( ejemplo: miedo insuperable, error ).

4. Falta de provocación suficiente.
Este requisito impide la causa de justificación sólo si la provocación haría reaccionar a la mayor parte de las personas agresivamente.

c) Estado de necesidad.
1. Aspectos generales.
Requisitos para la concurrencia de causa de justificación::
o Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno.
o Pendencia de un riesgo inminente
o Necesidad ineludible que requiere la acción para evitar el mal.
o que el mal causado no sea mayor del que se trate de evitar
o que no haya causado con intención
o que no haya obligación de sacrifico por oficio o cargo.

Ante bienes desiguales: evitar una injusticia mayor
Ante bienes iguales: no exigibilidad de una conducta distinta

2. Situación de necesidad.
El presupuesto es el estado de necesidad propio o ajeno ( auxilio necesario),
Inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien siendo inminente el mal, real, y grave y su inevitabilidad.

3. Proporcionalidad de los bienes en conflicto.
Premisa: nunca mayor el sacrificio que el que se trata de salvar.
Eximente completa: mal evitado igual o superior al causado
Eximente incompleta: mal evitado un poco inferior al mal causado.
No hay estado de necesidad si el mal causado es claramente mayor que el mal evitado.

4. Ausencia de provocación intencional

Es el segundo requisito de la situación de necesidad y del estado de necesidad.
En el estado de necesidad ajeno hay un sujeto necesitado y un agente necesitado.
El deber de sacrificio del agente por su oficio o cargo está limitado: riesgos sin exigencia de heroicidad.

5. Responsabilidad civil del beneficiado
- derivada del delito ( capítulo III de la tercera parte)

d) Cumplimiento de deber o ejercicio de derecho

1. Aspectos generales
......según el CP cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Requisitos de la causa de justificación:
- origen jurídico del derecho o deber: CE , leyes, reglamentos.
- Ejercicio y procedimientos prescritos.
- Intención prevaleciente de cumplir el deber o ejercitar del derecho para evitar la causación del mal.

2. Cumplimiento de un deber jurídico
Requisitos de la causa de justificación:
- desempeño de las funciones de un cargo.
- en función a los intereses que corresponda proteger.
- cumplimiento de un mandato de un superior, siempre que sea lícito.
- proporcionada a la situación, violencia menor posible.
- cierta actitud peligrosa tanto para un mal evitado igual o mayor, mal evitado ; mal evitado ligeramente menor.

3. Ejercicio legítimo de un derecho. ( oficio o cargo)
Ejemplos: padres, periodistas.
Requisitos eximentes:
- interés general de información.
- Excluye expresiones excesivamente injuriosas e innecesarias.
- Veracidad de la información.
Conflicto entre derechos fundamentales.
La obediencia debida se incluye en la citada licitud del mandato.


D. Circunstancias atenuantes y agravantes de la antijuricidad.

a) Planteamiento

Es la disminución o el incremento de la gravedad del delito y de la pena a imponer.

b) Circunstancias atenuantes:
- eximente incompleta: en caso de no cumplirse en su totalidad los requisitos para la causa de justificación.
- Analógica: situaciones parecidas.
Otras pertenecen al ámbito de los delitos y están comprendidos en la clasificación de los tipos delictivos o en la culpabilidad y en la punibilidad.

c) Circunstancias agravantes:
- la alevosía
- el abuso de superioridad
- aprovechamiento de las circunstancias
- el sicarismo
- los motivos racista, ideológicos, religiosos
- el ensañamiento
- el abuso de confianza
- la prevaricación en las funciones públicas.



3. LA CULPABILIDAD.

A. Concepto y evolución.
a) Marco legal e inducciones.

1. Normas de referencia.
La culpabilidad es un atributo esencial para que una acción antijurídica se considere delito ( responsabilidad penal).
Condiciones ineludibles y preceptos legales:
- acción dolosa o imprudente, intención y conocimiento o no haber evitado lo evitable
- libertad y libre desarrollo de la personalidad como derecho fundamental según la CE, Carta Magna.
- libertad como capacidad de entender, querer, pensar y decidir según el CP, parte general. ( exención de responsabilidad penal por incapacidad, minoría de edad, disminución de facultades físicas y psíquicas).
- delitos contra la libertad, detenciones ilegales, coacciones, amenazas según el CP, parte especial.

2. Inducciones relevantes.
La acción ha de ser imputable al sujeto, ( art.19,20 CP):
- capacidad de entender, querer, de pensar y de decidir.
- Conocer el carácter antijurídico
- Ser capaz de obrar en consecuencia
- Saber y poder obrar en sentido diverso
La imputabilidad puede verse disminuida por circunstancias atenuantes( art 21 CP).
Para ser declarado culpable (juicio de reproche) además de haber podido actuar de modo diverso ha tenido que actuar con :
- en los delitos dolosos: conocimiento del carácter ilícito.
- en los delitos culposos ( imprudentes): quebrantamiento de un deber personal de cuidado.

3. Libertad de obrar como base última.
El ser humano tiene libertad de deliberación, decisión y actuación según la CE y el CP.
Confirmación por parte del CC ( libre albedrío) relativo a las capacidades jurídicas de obrar , las incapacitaciones.

b) Evolución del concepto de culpabilidad
- Época clásica, von Lizt y Beling, teoría psicológica: vinculación entre autor y el hecho; conocimiento y voluntad, consciencia e intención, es decir el contenido subjetivo del delito.
No consideraba causas de justificación, circunstancias atenuantes, en los delitos dolosos. Ni la falta del vínculo de voluntariedad en los delitos culposos.
- Época neoclásica, Metzger, Freudenthal, teoría normativa: exigibilidad de obrar conforme a Derecho para efectuar un juicio de reproche ( culpar).
Seguía con los elementos psicológicos y las deficiencias de la teoría anterior.
- Welzel, teoría finalista (normativismo puro): constatación de la imputabilidad , la capacidad de saber u poder obrar.... y consideración de las correspondientes causas de justificación.
Los elementos psicológios, contenido subjetivo pasan al elemento de la antijuridicidad ( tipo de los injusto).
- Teorías postfinalistas, diversas corrientes, (Roxin, Muñoz Conde, Mir,..):
§ Intento de supresión de la culpabilidad.
§ planteamiento prevención general: frente a la sociedad.
§ prevención especial: frente al delincuente penado.
Intentan evitar el carácter moral del reproche siendo compatible con lo anterior.
En conclusión, el autor opta por una culpabilidad basada en:
- la exigibilidad de una conducta distinta y
- en un juicio de reproche como crítica jurídica, no moral.
- en finalidades preventivas generales y especiales.
- en la medición de la pena, concreción de la pena en función de la mayor o menor gravedad del delito y la correspondiente mayor o menor intensidad del reproche.


c) Definición de culpabilidad.
En resumen: la culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una acción antijurídica, cuando se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta distinta a le que realizó, (inexistencia de causas de justificación).
Análisis del contenido de la culpabilidad :
- la imputabilidad y su ausencia.
- el dolo y la culpa/ imprudencia.
- el estado de necesidad.
- el error de tipo y de prohibición.