Mi compañera Mari Carmen Martínez, me ha pasado estas preguntas frecuentes de examenes anteriores, son del curso 2008-2009. ¡Espero sean provechosas!
Tema 15 Examen sep 08( 02)
1. La declaración de fallecimiento en Derecho Internacional privado: competencia judicial internacional y ley aplicable.
2. Además de la muerte física, muchos ordenamientos jurídicos incluido el español conocen la figura de la declaración de fallecimiento de efectos jurídicos similares, puesto que implica el no reconocimiento de la existencia del declarado fallecido.
3. La declaración de fallecimiento sólo puede producirse tras un previo procedimiento judicial, en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, en el que ha de establecerse que concurren in casu las circunstancias y plazos fijados por la ley (arts 193 y 194 leer son largos).
4. En la declaración de fallecimiento la relación forumius cobra una especial intensidad. De ahí la importancia en el tema de la determinación de la competencia judicial internacional que tendrán los tribunales españoles “cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español (Art 22.3º Tribunales que aplicarán, normalmente como normas procesales (art 3 LEC) las que regulan esta institución en el propio ordenamiento interno (arts. 2042 y ss. LEC de 1881)
El Convenio de Atenas de 14 de septiembre de 1966, relativo a la constatación de ciertas defunciones se centra en la determinación de que autoridades judiciales o administrativas, habilitadas a este efecto, tienen competencia para declarar una defunción que “puede ser estimada como cierta
Las declaraciones de fallecimiento, como actos de jurisdicción voluntaria, no requieren en principio de exequátur.
2. LEY APLICABLE AL ESTATUTO PERSONAL (SEP02)(JUN05)(JUN06)
La determinación de la ley aplicable al estatuto personal se halla condicionada por las mismas exigencias que justifican su existencia, ello significa que en la selección de la ley personal deben quedar suficientemente protegidas las notas de permanencia y unidad que le son inherentes.
Las dos opciones iníciales son y han sido históricamente, la nacionalidad y el domicilio. A favor de la nacionalidad se aducen básicamente los siguientes argumentos: el carácter duradero que le asegura la permanencia del vínculo que representa.
A su vez los defensores del domicilio apoyarán sus tesis, argumentado que el domicilio refleja mejor que ninguna otra noción la vinculación de la persona con el medio y las circunstancias socioeconómicas en las que de hecho desarrolla su actividad, el que su adopción va a propiciar la siempre deseable coincidencia de fórum y ius.
Como señalaba el inglés BENTWICH, si la nacionalidad proporciona una ley previsible, pero frecuentemente inapropiada en materia de estatuto personal, el domicilio proporcionaría una ley apropiada, pero frecuentemente imprevisible.
La superación de la antítesis entre nacionalidad y domicilio se haya intentando alcanzar recurriendo a una tercera noción, esencialmente funcional: la residencia habitual. Sin duda la residencia habitual supone una aproximación al concepto del domicilio.
El Derecho positivo español, se inscribe entre los sistemas jurídicos que han optado por la conexión de la nacionalidad, aunque se haya atenuado y limitado su alcance.
El art 9,1 del código civil mantiene la nacionalidad como criterio principal y determinante para el establecimiento de la ley personal (art 9.1
No obstante al referirse a los principios inspiradores de la reforma en materia de Derecho Internacional privado, la consagración de la ley nacional se hace “sin perjuicio de algunas puntualizaciones sobre la concurrencia y preferencia de leyes distintas, como ocurre en el matrimonio, en la adopción y en materia de alimentos” , el párrafo 10 del artículo 9 cc completa el sistema español en la materia, consagrando a la residencia habitual como conexión general subsidiaria (9,10 cc
En un Estado tradicionalmente plurilegislativo como el español, la adscripción al Derecho común o a uno de los Derechos forales se establece a través de la vecindad civil. Cuando el designado sea un Derecho foral, su carácter sectorial no permitirá excluir por completo la aplicación del Derecho común, el art 16.1 del cc, contiene una norma de conflicto que contempla directamente el supuesto que nos ocupa, precisando que “será ley personal, la determinada por la vecindad civil”
MECANISMOS PARA COMPLETAR O SUPLIR LA CAPACIDAD DE OBRAR (jun03)(sep03)(sep05)
El establecimiento de las causas que determinan o pueden determinar la limitación de la capacidad de obrar de las personas físicas, responden a una voluntad tuitiva, tanto de los individuos, como de la colectividad en que se integran de hecho o de derecho.
La problemática que plantea la protección de los incapaces pone de relieve en toda su agudeza la tensión entre lo individual y lo colectivo, como subraya una evolución histórica que se desarrolló entre ambos polos de protección.
Las repercusiones que la presencia y actividad de los incapaces tiene sobre su entorno ha conducido a que los mecanismos que la ley establece para su protección ya no pueden quedar circunscritos al ámbito familiar, en que de modo natural se proyecta el individuo.
En el primer caso la naturaleza prote4ctora de los mecanismos vinculados a la familia, se manifiesta en las disposiciones que intentan controlar que su ejercicio se realice en interés de los incapaces. En un segundo plano la función tuitiva (tanto de los incapaces como de la sociedad) que tienen las instituciones que la arbitran nunca ha sido puesta en duda, justificando el recurso a nociones jurídicas fuertemente impregnadas por el Derecho Público.
LA AUSENCIA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (jun 03)
El problema de la ausencia se plantea cuando hay incertidumbre sobre la existencia de una persona, dado el tiempo transcurrido sin tener noticias de ella.
En nuestro Derecho la ausencia (que en última instancia puede conducir a una declaración de fallecimiento) no constituye un estado civil de la persona, ni tampoco una circunstancia que afecte a su capacidad de obrar o que pueda modificarla. Más implemente se trata de una situación jurídica en la cual deben adoptarse medidas de protección y defensa de los bienes e intereses del desaparecido o ausente, así como resolver los posibles conflictos que se planteen entre tales intereses y los de sus presuntos herederos. Para el Derecho Internacional Privado la ausencia se presenta como una cuestión previa de múltiples relaciones jurídicas: condición de la persona, régimen de los bienes, relaciones obligaciones, relaciones familiares y sucesorias.
Tanto las medidas provisionales, en defensa de los intereses patrimoniales del ausente, como la declaración de ausencia y fallecimiento, exigen de intervención judicial.
En primer término, en materia de competencia judicial internacional, la regla española aplicable a los supuestos de tráfico jurídico externo
Es la establecida en el art 22.3 inciso primero (de la LOPJ, que otorga competencia al juez español siempre que el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio español.
Por otra parte las declaraciones de ausencia (en cuanto a decisiones judiciales que afectan al estado y condición de la persona) deberían tener efectos extraterritoriales, sin necesidad de exequátur.
Se impone distinguir entre medidas provisionales, de un lado, y la declaración de ausencia, de otro. Las primeras, precisamente por el carácter no definitivo y finalidad protectora del patrimonio a que responde, parece que deben someterse al imperio de la lex fori.
La declaración de ausencias, al afectar a la totalidad de los derechos y deberes del individuo, parecería más lógicamente ubicada en el ámbito de la ley personal del interesado. No obstante, hay que recordar que, al igual que las declaraciones de fallecimiento, las declaraciones de ausencia son actos de jurisdicción voluntaria en que el peso de la lex fori como ley procesal cobra una especial relevancia.
TEMA 15 ¿QUÉ ORDENAMIENTO JURÍDICO RESULTA INAPLICABLE CUANDO INTERVIENE EL CORRECTIVO FUNCIONAL DEL INTERÉS NACIONAL ¿
La incorporación a nuestro derecho del principio de “interés nacional” al impedir que la incapacidad establecida de acuerdo con la ley personal, pero no reconocida por la legislación española, invalide los contratos onerosos celebrados en España, da entrada en nuestro derecho al juego de la lex loci actus, con consecuencias similares a los sistemas anglosajones.” El art 10.8 del cc dice “ Serán válidos a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero” o sea que el ordenamiento inaplicable en este caso es el de la ley personal del extranjero si no está reconocida por la legislación española.
Tema 15 ¿QUÉ objetivo persigue el correctivo funcional del interés nacional y cuándo resulte aplicable?Sepr 07
Para evitar la aplicación excesiva e indiscriminada del derecho extranjero, se utiliza una serie de mecanismos correctivos, entre ellos la excepción del “interés nacional”
La excepción del interés nacional se recoge por primera vez en el art 10.8 del cc con la reforma de 1974 “ Serán válidos a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero”
Se propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración de un acto sobre la ley personal extranjera de una de las partes, para decidir sobre la capacidad para concluirlo válidamente : por lo tanto pretende la protección del tráfico jurídico.
Se excluye la aplicación del interés nacional en dos supuestos:
- Los contratos referentes a inmuebles situados en el extranjero.
- Tampoco debe aplicarse a todos aquellos actos jurídicos que no pueden calificarse de contractuales, o que siéndolo no lo son a título oneroso ( casi todos los relativos al derecho de familia)
Tema 16 la nacionalidad de las personas jurídicas. Criterio de la ley de Sociedades anónimas Junio 07
Tema 16 EXAMEN: CRITERIO DE LA LEY DE SOCIEDADES ANONIMAS PARA LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS Sin embargo, la vigencia de este criterio general para determinar la nacionalidad de las S.A. y de las S.R.L. es especialmente controvertido, pues una primera lectura de los arts. 5 de la LSA, y 6 de la LSRL parecen indicar que para estas sociedades rige el criterio de la sede real.
Después de mucha polémica en torno a la interpretación de dichos artículos, hay que concluir que la determinación del criterio que nuestro ordenamiento acoge para concretar la nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad anónima o de responsabilidad limitada en particular, es una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, una interpretación lógica y sistemática de los preceptos aplicables invita a deducir que el criterio escogido por nuestro legislador para determinar la nacionalidad de una persona jurídica es el criterio de constitución. Criterio que no impide que el ordenamiento español contemple una serie de normas materiales de aplicación imperativas para el reconocimiento de un tipo societario concreto (SA y SRL).
Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas(jun03)(jun05)(sep06)
Dos criterios para determinar la lex societatis: constitución y sede real.
a) Criterio de constitución: la nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se ha constituido. Basado en un elemento subjetivo; la voluntad de los socios, pues serán estos los que determinen el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
- Ventajas 1.- Seguridad jurídica: fácil de determinar y permanente en el tiempo, permanencia que juega a favor de los intereses de las partes implicadas en las relaciones societarias, ejemplo: acreedores, pues en principio éstos no se verían afectados ante un hipotético traslado de la sede real a otro Estado.
- 2.- Asegura la autonomía de la voluntad de los socios.
- Inconveniente: permite a los socios actuar de forma fraudulenta, pues les posibilita constituir la sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente favorable a sus intereses.
b) Criterio de sede real (social): La nacionalidad será la del Estado en que se localice su sede real, con independencia de que se haya constituido conforme al Derecho de otro Estado. Criterio objetivo.
- Ventajas: protección de intereses de terceros que ofrece, asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado por la actividad de la sociedad, y por ende, el que mejor previene un posible fraude de los socios.
- Inconvenientes: 1. Definición del término “sede social” y 2. Localización de dicha sede.
4.Ámbito de aplicación de la Lex Societatis (Sep 04)
Art 9.11 CC
la ley personal jurídica rige “ en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”.
La ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas y jurídicas:
Art 10.11 cc: la representación de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.
IV RECONOCIMIENTO
El reconocimiento de las sociedades extranjeras es un expediente técnico en virtud del cual se determina si una sociedad válidamente constituida en un Estado puede ser aceptada como tal en otro Estado,, es decir, si el derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una sociedad que no tiene consideración de española.
Nuestro ordenamiento contempla el reconocimiento automático de las sociedades extranjeras, es decir no se requiere ningún procedimiento especial para su reconocimiento.
a) Cuando la sociedad extranjera crea sucursales en nuestro país, la inscripción en el Registro mercantil es preceptiva. Así se equiparan las sociedades extranjeras a las españolas, que también están obligadas a dicha inscripción y se garantizan los derechos de terceros –publicidad- se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.
Lo que es objeto de inscripción es la sucursal no la sociedad. Y únicamente se exige para su inscripción que se compruebe si la sociedad extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia legislación.
b) Si por el contrario la sociedad extranjera únicamente pretende realizar determinados actos, contratos aislados, o comparecer ante los tribunales españoles, la inscripción de dicha sociedad no es necesaria.
c) El régimen legal de las inversiones extranjeras Real Decreto 664/4999, que parte de la base de la liberalización de estas inversiones, sin renunciar, a cumplir dos funciones importantes: 1.- posibilitar el conocimiento administrativo, estadístico o económico de tales operaciones. 2.- asegurando así la adopción de medidas concretas en aquellos supuestos que puedan afectar especialmente al orden público, seguridad y salud pública.
V INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE SOCIEDADES (EXAMEN)
El art 48 del Tratado de Roma reconoce implícitamente a las sociedades en el ámbito comunitario. La Sentencia “Centros” del TJCE afirma que los actuales art 43 y 48 del Tratado de la CE se oponen a que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer en el ninguna actividad comercial, cuando la actividad esté destinada a permitir que la sociedad controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encuentra establecida.
En consecuencia un Estado Miembro obligado a reconocer a una sociedad que se haya constituido válidamente conforme al Derecho de otro Estado miembro. Y ello con independencia de la ubicación y de la actividad real que desarrolle la sede principal. De especial trascendencia en aquellos Estados que acogen el criterio de sede real (caso de Alemania) en su ordenamiento y no tanto para aquellas que contemplan el criterio de constitución (España)
Lo que es objeto de inscripción es la sucursal no la sociedad. Y únicamente se exige para su inscripción que se compruebe si la sociedad extranjera está efectivamente constituida conforme a su propia legislación.
-tema 17 privado
Conexiones generales (sep 03)(sep06)
1. Conexiones generales (EXAMEN)
Las conexiones generales recogidas en nuestro ordenamiento proporcionan una solución de base. El art. 11.1º CC consagra en dos disposiciones una pluralidad de puntos de conexión, cuando establece que:
“Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes”.
Conexiones especiales
Son conexiones especiales todas aquellas que modifican o derogan la compleja regla de base, examinada en el apartado anterior.
a) La regla auctor regit actum, es la más general de las conexiones especiales, se limita a los supuestos en que autoridades públicas intervienen en las relaciones privadas que plasman en actos jurídicos documentales.
b) Atendiendo a la especialidad de su objeto y a la necesidad de facilitar su localización, dos normas:1.- En relación con los actos que versen sobre bienes inmuebles el primer párrafo del art. 11 dice que “. 2. Los actos jurídicos realizados a bordo de buques y aeronaves se regula en el párrafo segundo del apartado primero , del art 11 del código civil “
La ley del pabellón será aplicable en los mismos supuestos en que lo sería la lex loci, siendo también válidos por tanto los actos otorgados a bordo de acuerdo con cualquiera de las leyes designadas por las conexiones consagradas en el párrafo 1º del art. 11
El deseo de preservar la validez del negocio jurídico se halla, sin duda, presente en el tenor literal del art. 11, cabe incluso la validación posteriori de un acto, por referencia a uno de los ordenamientos con vocación inicial para regir su forma.
Así prácticamente todos los sistemas jurídicos conocen, junto a aplicaciones imperativas de la regla locus, excepciones a su juego vinculadas a la primacía en cuanto a la forma de la ley rectora del contenido de un acto.
En el primer plano, señalado el art 52 del C. comercio ( excepciones a la libertad de formas en los contratos mercantiles) proporciona un ejemplo significativo, los contratos celebrados en España seguirán las formas y solemnidades que la ley prevé como requisitos necesarios para su eficacia, de otra, que los que se celebren en país extranjero se acomodarán a las exigencias de la lex loci en cuanto a aquellas escrituras formas o solemnidades determinadas para su validez, aunque no las exija la ley española.
El apartado 2 del art. 11 elimina la aplicabilidad de las conexiones alternativas consagradas con anterioridad, al establecer, ligando fondo y forma que: al subordinarse en tales supuestos el posible ejercicio de la autonomía de la voluntad a lo dispuesto en la lex causae, el legislador persigue también la consecuencia de una cierta uniformidad, que evite situaciones jurídicas claudicantes, en atención a la forma de los actos y esta vez el instrumento utilizado es la proclamación con carácter necesario de la aplicabilidad de la ley rectora del fondo, siempre que en ella se imponga, para la validez de esos actos, una determinada solemnidad, una modalidad concreta de formalización
Prueba y eficacia en España de los actos y negocios jurídicos extranjeros tema 17
Es preferible hablar de actos extranjeros en lugar de actos celebrados en el extranjero,.
Cabría destacar la vinculación entre la prueba de un acto y su forma, en cuanto que es la forma la que facilita en mayor o menor grado su conocimiento por los terceros.
Para que un acto extranjero se inserte en el ordenamiento español, es decir para que goce de aptitud para producir en él efectos jurídicos, resulta necesario que, previamente, pueda probarse su existencia. En esta medida reduciremos nuestro estudio a los actos que constan en un documento escrito. Siempre que se intente la prueba de su existencia habrá de recurrirse a una certificación –normalmente mediante declaración testifical- que será extendida bien por una autoridad extranjera,
El art 89 del Reglamento del Registro civil dispone que, aun cuando la legalización sea preceptiva, no se exigirá si consta al encargado la autenticidad, directamente, o bien por haberle llegado el documento por vía oficial o por diligencia bastante.
Conclusión: la legalización no agota los procedimientos para probar la autenticidad de un documento extranjero,
Efectos: Su posible valor como prueba extrajudicial,
Un segundo paso sobre la integración del documento extranjero en la vida jurídica del foro se plantea cuando nos preguntamos por su eficacia, caben dos excepciones:
1ª.- con tal expresión se hace referencia al régimen privilegiado de que gozan las escrituras públicas como títulos jurídicos en nuestro ordenamiento, y a la interrogante de si dicho régimen puede extenderse a las otorgadas en el extranjero.
2ª.- La segunda acepción de la eficacia a que aludíamos se refiere a la que podríamos denominar eficacia extraprocesal de los actos extranjeros.
TEMA 18 PRIVADO
1. Condiciones de validez del matrimonio (sep04)
La formación del matrimonio en el Derecho Internacional privado español engloba dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de celebración.
A) La ley aplicable al ser cuestiones de derecho de familia han estado sometidas tradicionalmente la imperio de la ley personal, según lo dispuesto en el art. 9.1 cc
De este modo, será ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio la que rija tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud física, autorización paterna, impedimento de ligamen.
La aplicación de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determina la aplicación de la ley española al cónyuge español, y la ley nacional al cónyuge extranjero.
La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la ley española e inexistente en la extranjera, el momento de apreciación de estos requisitos es distinto según sea la Autoridad ante la que se celebre el matrimonio.
Si el matrimonio no se ha celebrado en España en forma religiosa la inscripción se denegará cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos para su validez que se exigen en este título (art 63 cc
En el caso de matrimonios que consten en los documentos indicados en el art 256 del Reglamento del Registro civil (el celebrado ante la Iglesia o Confesión cuy forma de celebración esté legalmente prevista como suficiente por la ley española, el celebrado en España por dos extranjeros ante el funcionario competente según la forma establecida por la ley personal de cualquiera de ellos, y el celebrado ante autoridad o funcionario del país de celebración.)La apreciación de estos requisitos se llevará a cabo en el momento de la inscripción, ya que ésta se producirá: siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española
La inscripción del matrimonio en el Registro civil solo procederá en virtud de expediente en el que se acreditará la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos, capacidad y consentimiento.
b) La dispensa de impedimentos suscita dos problemas distintos en Derecho Internacional Privado. En primer lugar la autoridad competente para otorgar la dispensa, y en segundo lugar la ley aplicable a ésta. La Dirección General del Registro y del Notariado ha afirmado la incompetencia de nuestras autoridades para otorgar la dispensa a súbditos extranjeros que pretenden contraer matrimonio ante la autoridad española.
a) La solución más razonable la que ha sido adoptada por el Convenio de Paris de 10 de septiembre de 1964, es estar bien al estado de la nacionalidad, bien al Estado donde va a tener lugar la celebración del matrimonio, si es a la vez el de residencia habitual del futuro contrayente. En cuanto al segundo punto la ley aplicable a tal dispensa será la ley nacional (art.9.1 cc
) Y subsidiariamente, la de residencia habitual de cada contrayente, de acuerdo con lo establecido en el Convenio antes citado (convenio de París)
b) Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio:
c.1 no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decidirá si es posible o no un nuevo matrimonio.
En el caso de que la sentencia de divorcio fuera dictada por Tribunal español concediendo el divorcio al cónyuge extranjero cuya ley nacional le prohíbe el divorcio (situación que puede ser frecuente en virtud de las normas de competencia judicial y de conflicto de nuestro sistema en materia de divorcio) la autoridad española procederá a la celebración del nuevo matrimonio sin tener en cuenta la prohibición del divorcio contenida en la ley nacional del contrayente.
c.2 Tampoco se aplicarán las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden público del foro, por ejemplo, no se permitirá el matrimonio de un menor de doce años aunque su ley nacional lo permitiera, del mismo modo que se procederá a celebrar un matrimonio entre personas de distintas razas, aún cuando la ley nacional de uno de los cónyuges lo prohibiera. Y por supuesto, como ya hemos visto, no se aplicará la ley nacional del contrayente extranjero que autorice a contraer un nuevo matrimonio subsistente el primero.
FORMA DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (sep09)(JUN04)
La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que el consentimiento ha de adecuarse a unas determinadas formas y en el que ha de estar presente una autoridad. De tal modo que cuando una norma designa la autoridad competente está designando la ley aplicable a la forma, e igual ocurre al contrario, la designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente la autoridad competente para celebrar el matrimonio.
El principio del favor matrimonii se expresa, pues, en nuestro sistema facilitando la celebración del matrimonio al permitir que los futuros cónyuges elijan una de las varias formas permitidas en nuestra legislación, pero sin que sea posible la admisión de cualquier otra, no prevista explícitamente en ella. Ahora bien, es importante retener que cualquiera que sea la forma elegida para la celebración conduce siempre a un matrimonio: el civil español regulado en el Código, es decir existe un único matrimonio con pluralidad de formas = efectos civiles.
El esquema de soluciones del Código Civil que se establece en torno a la nacionalidad de las partes y al lugar de celebración es el siguiente:
a) Formas de celebración del matrimonio del español con extranjero en España. El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero únicamente cuando se atiende a la ley de lugar de celebración del mismo, es decir a las formas establecidas en el derecho español. En concreto ante el juez o funcionario español competente o en la forma religiosa legalmente prevista art 49 cc ( cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España:
b) 1º Ante el Juez, alcalde o funcionario señalado por este Código
c) 2º En la forma religiosa legalmente prevista
d) También podrá contraer matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la ley del lugar de celebración) Las formas religiosas previstas son pos supuesto, la católica y desde noviembre de 1992 la evangélica, la israelita y la islámica. Es conveniente resaltar que son estas las únicas formas admitidas en el supuesto del que hablamos y que, por tanto, no será válido el matrimonio contraído de acuerdo a otra confesión religiosa ni tampoco el matrimonio consular ante la autoridad consular del cónyuge extranjero.
Respecto a la inscripción en el registro civil:
a) Si el matrimonio ha sido contraído en la forma civil, los requisitos de capacidad se habrán acreditado previamente en el expediente tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, antes de la celebración del matrimonio, por lo que la inscripción se practica inmediatamente después de celebrar el
b) En caso de matrimonio religiosos, la inscripción se practicará con la simple presentación de certificación de la iglesia o confesión respectiva, que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil (art 63 cc
La exigencia de expediente previo al matrimonio contraído ante los ministros de las iglesias evangélicas e israelitas facilita la inscripción ya que garantiza la existencia de la capacidad matrimonial de los contrayentes de acuerdo a la legislación civil. Los contraídos ante las autoridades islámicas no necesitan de expediente previo, pero el encargado del Registro debe comprobar la capacidad nupcial de los contrayentes antes de proceder a la inscripción.
Examen Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o español y extranjero fuera de España. (jun06) sep r 08
El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con español, bien con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebración o en su ley personal, ya sean civiles o religiosas, así será válido a efectos del ordenamiento español el matrimonio celebrado conforme al rito budista si éste está reconocido como válido por la ley de la India, e igualmente sucederá con el rito hebraico en Israel.
Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son tanto las formas religiosas previstas en la ley española, como la forma civil del matrimonio contraído ante la autoridad consular española, no está permitido la celebración del matrimonio conforme a la ley personal del contrayente extranjero, sí, ante su autoridad consular siempre que ésta sea una de las formas reconocidas por la lex loci.
Respecto a la inscripción en el Registro Civil español de estos matrimonios, el título para practicarla será en el caso de los contraídos ante autoridad y funcionario del país de celebración, la certificación expedida por éste y las declaraciones complementarias oportunas, en ambos casos , a la certificación se añadirán las declaraciones complementarias oportunas y también en ambos matrimonios se inscribirán siempre que no haya duda de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española.
Si el matrimonio se celebró en el extranjero ante autoridad consular española, el régimen es el mismo que ya expuesto para el contraído ante autoridad civil en España.
Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en España. Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido bien conforme a la lex loci, es decir, ante autoridad civil o religiosa reconocida en España, bien conforme a la ley personal de cualquier de ellos, es decir ante autoridad consular extranjera en España o ante autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en España siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.
Respecto a la inscripción de estos últimos matrimonios en el Registro Civil Español habrá QUE ESTAR AL ARTL 256 DEL Reglamento de Registro Civil El título para la inscripción es la certificación expedida por funcionarios competentes que acredite ese matrimonio y las declaraciones complementarias oportunas, la inscripción se realizará siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley y española.
Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero.
1.- su validez puede plantearse ante un juez español en virtud de los foros de competencia de la Ley orgánica del Poder Judicial sino también en la posibilidad de su inscripción cuando alguno de los contrayentes haya adquirido con posterioridad la nacionalidad española.
Para apreciar su validez, habrá que estar al art 50 del cc () por analogía y considerar que el matrimonio es válido si se ha procedido de acuerdo a la ley del lugar de celebración o a la personal de cualquiera de los cónyuges (siendo ambos extranjeros) los permitiera.
IV LA PRUEBA DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO (jun 02)
La prueba de los matrimonios inscribibles en el Registro Civil Español
En el art. 61 del cc (
Se dispone que el matrimonio produzca efectos civiles desde su celebración, pero para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción.
Son inscribibles en el Registro Civil español (art 2 y 15
los matrimonios en que al menos uno de los cónyuges sea español (con independencia de donde se contrae el matrimonio) y siempre que el matrimonio se contraiga en España (sea cual fuere la nacionalidad de los cónyuges). Corresponde al Juez encargado del Registro tanto el instruir el expediente previo al matrimonio como verificar que en los ya celebrados se han cumplido los requisitos de validez exigidos por el Derecho español, por lo que la inscripción supone no sólo la prueba del matrimonio, sino también la presunción de la validez del matrimonio contraído. Una vez inscrito el matrimonio en el Registro se entregará a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de la celebración del matrimonio.
En el caso de que no haya existido inscripción, hubiesen desaparecido los libros del registro civil (art 327 cc o se impugnen en juicio los hechos inscritos (LRC Artículo 3. No podrán impugnarse en juicio los hechos inscritos en el Registro sin que a la vez se inste la rectificación del asiento correspondiente.) se admitirán otros medios de prueba, pero este requisito indispensable para su admisión que se haya instado previa o simultáneamente su inscripción, o la reconstitución o la rectificación del asiento Los medios de prueba serán todos aquellos admitidos en derecho español, si los matrimonios se han celebrado ante autoridad española. En el caso de matrimonios celebrados ante autoridad extranjera o consensuales si bien el objeto y la carga de la prueba deben ser regulados por la lex causae, la admisibilidad de los medios de prueba quedará regida por la ley española como lex fori. Estos medios de prueban han de demostrar la existencia de un matrimonio válido.
Y cuando las pruebas aportadas no han sido suficientes para la inscripción, o el matrimonio no reúne los requisitos exigidos para su validez por el CC se puede proceder a una anotación con valor simplemente informativo o de simple presunción.
Está la posibilidad de acudir a los tribunales españoles para la inscripción o reconstrucción de la inscripción o para la impugnación, se deduce que la validez definitiva del matrimonio sólo puede establecerse mediante sentencia judicial. En consecuencia, como en la prueba de la nacionalidad, la inscripción registral sólo proporciona una prueba iuris tantum, aunque de validez erga ommes.
Las sentencias judiciales de validez o nulidad se inscribirán al margen de la inscripción de matrimonio (art 76 LRC y si ésta ha sido dictada en el extranjero, para la inscripción se necesitará exequátur. Si la sentencia ha sido dictada por Tribunal eclesiástico, se estará a lo previsto en el art´80 del cc) En este último se requiere para la inscripción que previamente su ejecución haya sido acordada por Juez civil competente.
Un matrimonio entre dos extranjeros contraído ante juez español ¿es inscribible en el Registro civil?
Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en España. Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido bien conforme a la lex loci, es decir, ante autoridad civil o religiosa reconocida en España, bien conforme a la ley personal de cualquier de ellos, es decir ante autoridad consular extranjera en España o ante autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en España siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.
Respecto a la inscripción de estos últimos matrimonios en el Registro Civil Español habrá QUE ESTAR AL ARTL 256 DEL Reglamento de Registro Civil El título para la inscripción es la certificación expedida por funcionarios competentes que acredite ese matrimonio y las declaraciones complementarias oportunas, la inscripción se realizará siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley y española.
Tema 18 Desde la perspectiva del ordenamiento español ¿ en qué supuestos sería formalmente válido el matrimonio celebrado entre dos españoles por un rito desconocido en el ordenamiento español?
El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con español, bien con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar de celebración o en su ley personal, ya sean civiles o religiosas, así será válido a efectos del ordenamiento español el matrimonio celebrado conforme al rito budista si éste está reconocido como válido por la ley de la India, e igualmente sucederá con el rito hebraico en Israel.
2. El matrimonio polígamo (EXAMEN)
(Nuestro sistema jurídico solo admite el primer matrimonio)
Derivado de la inmigración, se está produciendo en la sociedad española la aparición de distintas formas de familia entre las cuales la más relevante es la derivada del matrimonio poligámico.
De acuerdo con la Constitución y el CC., no existe posibilidad de contraer en España o por españoles válidamente un segundo matrimonio poligámico, ya que es necesaria la acreditación de la capacidad nupcial de ambos contrayentes. Nuestro sistema admite, sin embargo, tal forma de matrimonio siempre y que sea el primero de los contraídos por ambos (es decir el potencialmente poligámico).
El problema que se puede plantear es el de los efectos que pueden reconocerse a los segundos matrimonios poligámicos celebrados en otros países.
La DGRN deja abierta la vía para el posible reconocimiento de ciertos efectos a estos segundos matrimonios poligámicos. El hecho es que no tenemos jurisprudencia sobre esta cuestión, pero cabe esperar la utilización del recurso al "orden público atenuado".
2. Condiciones de validez del matrimonio (EXAMEN)
La formación del matrimonio en el DIPrv español engloba dos problemas fundamentales: las condiciones de fondo y la forma de celebración.
A) Condiciones de fondo (importante)
a) Ley aplicable al consentimiento y a la capacidad (fondo) será la ley personal de cada contrayente en el momento de la celebración del matrimonio la que rige tanto el consentimiento matrimonial como los requisitos de edad, aptitud física, autorización paterna, impedimento de ligamen (capacidad).
La aplicación de la ley nacional tanto al consentimiento como a la capacidad determina la aplicación de la ley española al cónyuge español y la ley nacional al cónyuge extranjero.
La acción del orden público podrá excluir algún impedimento existente en la ley extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la ley española e inexistentes en la extranjera.
El momento de apreciación de estos requisitos es distinto según sea la autoridad ante la que se celebre el matrimonio. Se apreciarán en el expediente previo, conforme al art. 56 CC, y 238 y ss del RRC (forma civil).
Si el matrimonio se ha celebrado en España en forma religiosa la inscripción se denegara "cuando de los documentos presentados o de los asientos del Registro conste que el matrimonio no reúne los requisitos exigidos”.
La apreciación de estos requisitos se llevará a cabo en el momento de la inscripción, ya que ésta se producirá: "siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española".
En cualquier otro supuesto de matrimonio es también el momento de la inscripción el relevante a efectos de apreciación de estos requisitos, ya que tal inscripción sólo procederá en virtud de expediente en el que se acreditará "la celebración en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos".
b) La dispensa de impedimento suscita dos problemas distintos en DIPrv: la autoridad competente para otorgar la dispensa y la ley aplicable a ésta.
1º En cuanto a la Autoridad competente para otorgar la dispensa, la solución más razonable y la adoptada por el Convenio de París, es estar bien al Estado de la nacionalidad, bien al Estado donde va a tener lugar la celebración del matrimonio, si es a la vez el de residencia habitual del futuro contrayente.
2º En cuanto a la ley aplicable a la dispensa, sería la ley nacional y subsidiariamente, la de residencia habitual de cada contrayente (9,1 CC).
c) Hay dos excepciones a la aplicación de la ley nacional de los contrayentes a las condiciones de fondo del matrimonio.
Ø En primer lugar no se aplica la ley nacional a la capacidad matrimonial del cónyuge divorciado. La sentencia de divorcio modifica el estado civil y disuelve el vínculo matrimonial, luego es la sentencia de divorcio la que decide si es posible o no un nuevo matrimonio.
Ø En segundo lugar tampoco se aplicarán las leyes nacionales de los futuros esposos cuando éstas se opongan al orden público del foro (ejem: no se permitirá el matrimonio de un menor de doce años aunque su ley nacional lo permitiera).
Ø
B) forma de celebración del matrimonio (MUY IMPORTANTE)
La celebración del matrimonio se configura como un acto solemne en el que el consentimiento ha de adecuarse a unas determinadas formas y en el que ha de estar presente una Autoridad. Existe una íntima relación entre la autoridad interviniente en el acto y la forma legalmente prevista para el mismo.
De tal modo que cuando una norma designa la autoridad competente está designando la ley aplicable a la forma, ya que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la Autoridad designada, e igual ocurre al contrario: la designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente la autoridad competente para celebrar el matrimonio.(
a) Formas de celebración del matrimonio de español con extranjero, en España; el español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero únicamente cuando se atiene a la ley del lugar de celebración del mismo, es decir a las formas establecidas en el Dº español. En concreto "ante el juez o funcionario español competente" (art. 49 CC) o en la "forma religiosa legalmente prevista”. Las formas religiosas previstas son la católica y desde noviembre de 1992 la evangélica, la israelita y la islámica. No será válido el matrimonio contraído de acuerdo a otra confesión religiosa ni tampoco el matrimonio consular ante la Autoridad consular del cónyuge extranjero.
Respecto a la inscripción del matrimonio en el RC, si el matrimonio ha sido contraído en la forma civil, los requisitos de capacidad se habrán acreditado previamente en el expediente antes de la celebración del matrimonio, por lo que la inscripción se practica inmediatamente después de celebrar el matrimonio. En el caso de matrimonio religioso, la inscripción se practicará con la "simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión respectiva", que habrá de expresar las circunstancias exigidas por la legislación de RC. La exigencia de expediente previo al matrimonio facilita la inscripción ya que garantiza la existencia de capacidad matrimonial de los contrayentes. Los contraídos ante Autoridades Islámicas no necesitan de expediente previo, pero el encargado del Registro debe comprobar la capacidad nupcial de los contrayentes ante de proceder a la inscripción.
b) Formas de celebración del matrimonio contraído por españoles o español y extranjero fuera de España; el español contrae válidamente matrimonio en el extranjero, bien sea con español, bien con extranjero, cuando se atiene a las formas previstas en la ley del lugar (civil o religiosa) de celebración o a su ley personal. examen: efectos de matrimonio celebrado entre españoles por rito desconocido en España): Las formas permitidas por la ley personal del contrayente español son tanto las formas religiosas como la forma civil. No está permitida la celebración del matrimonio conforme a la ley personal del contrayente extranjero; sí, ante su Autoridad consular siempre que ésta sea una de las formas reconocidas por la lex loci.
Respecto a la inscripción en el RC , el título para practicarla será, en el caso de los contraídos ante Autoridad o funcionario, la certificación expedida por éste y "las declaraciones complementarias oportunas"; respecto a los contraídos en la forma religiosa prevista por la ley española, la inscripción se efectuará con la presentación de la certificación expedida por la iglesia o confesión religiosa. En ambos casos, a la certificación se añadirán las "las declaraciones complementarias oportunas".
c) Formas de celebración del matrimonio contraído por dos extranjeros en España; los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido, bien conforme a la lex loci, es decir ante Autoridad civil o religiosa reconocida en España, bien conforme a la ley personal de cualquiera de ellos, es decir, ante Autoridad consular extranjera en España o ante Autoridad religiosa, aunque no esté reconocida en España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se le reconozcan efectos civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.
Respecto a la inscripción en el RC de estos matrimonios, habrá que estar al art. 256; el título para la inscripción es la certificación expedida por funcionarios competentes que acrediten ese matrimonio y "las declaraciones complementarias oportunas". En todo los demás supuestos la inscripción se realizará siempre que "no haya dudas de la realización del hecho y de su legalidad conforme a la ley española".
c) Matrimonio contraído por extranjeros en el extranjero; no contemplado en el CC, el interés de este supuesto radica en que su validez puede plantearse ante un Juez español en virtud de los foros de competencia de la LOPJ y también ante la posibilidad de su inscripción cuando alguno de los contrayentes haya adquirido con posterioridad la nacionalidad española. Las inscripciones de estos matrimonios se llevarán a cabo por la vía del art. 256.3 RRC. En defecto de certificación, la inscripción se llevará a cabo por medio de expediente. Para apreciar su validez habrá que estar al art. 50 CC, por analogía y considerar que el matrimonio es válido si se ha procedido de acuerdo con la ley del lugar de celebración o la personal de cualquiera de los cónyuges.
d)
e) El matrimonio sin forma; Ciertos sistemas jurídicos anglosajones admiten los matrimonios "consensuales" o "informales". Son uniones establecidas sin intervención de una Autoridad en virtud de una posesión de estado.
La doctrina admite, en líneas generales, que serían reconocidos válidos siempre y cuando tales uniones fueran admitidas por la lex loci, ya que no afectaría, en principio, al orden público español. De igual modo serían considerados válidos si la ley personal de cualquiera de los cónyuges (siendo ambos extranjeros) los permitiera.
2. Ley aplicable a la nulidad (EXAMEN) sep 05
La nulidad del matrimonio ha de ser declarada por la Autoridad judicial. Respecto a la ley aplicable, son dos los temas a estudiar:
Ø La ley aplicable a las medidas previas y provisionales (que se estudiará en el tema correspondiente) y
Ø La ley aplicable a la nulidad, introducida recientemente en el CC.
La ley aplicable a la validez del matrimonio es la que también determina su eventual nulidad y los efectos de ésta.
La ley aplicable a la nulidad matrimonial; la nueva redacción del art. 107 CC establece que "la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración".
La ley rectora de la nulidad tiene un ámbito general de aplicación que incluye tanto los plazos y condiciones (caducidad y prescripción), como la posibilidad de convalidación de un matrimonio nulo. Esta ley determinará igualmente las personas legitimadas para ejercer la acción. En estos casos, el Ministerio Fiscal, puede interponer la acción en determinados supuestos.
TEMA 19 LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES (SEP 02)
Según el art. 1325 CC las capitulaciones matrimoniales (o régimen pactado) son aquellos negocios jurídicos de derecho de familia en que los otorgantes pueden “estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo”. El supuesto del art. 9.3 CC(atiende únicamente al régimen económico matrimonial pactado, es decir, a las capitulaciones matrimoniales, único sector de los “efectos del matrimonio” que quedaba excluido del art. 9.2 en el que se incluían el resto de los regímenes económicos matrimoniales. En cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales el art. 9.1 CC conduce a aplicar la ley personal de cada uno de los otorgantes.
Pero si la ley nacional de alguno de los contratantes no conoce o no permite las capitulaciones, y sin embargo se admite conforme a la ley designada por el art 9.3 habría que aplicar la ley personal sólo en lo que se refiere a la capacidad general para contratar
Si uno de los contratantes tiene capacidad de obrar limitada: es aplicable la ley nacional del incapaz art 9.6 CC
Forma del contrato de capitulaciones
La forma del contrato de capitulaciones se encuentra sometida al art. 11 CC, en su conexión principal locus regit actum, como en las alternativas que en él se contemplan (nacionalidad común y ley rectora del contenido).
El párrafo 2 del art. 11, por su parte, establece que "(si la ley reguladora del contenido de los actos o contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero".)
En el caso de ser la ley española la que rija el fondo del contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio, será de aplicación el art. 1327 CC que exige para la validez de las capitulaciones escritura pública. Pero la noción de equivalencia de las instituciones debe permitir la remisión a cada derecho interno la tarea de concretar los medios suficientes y necesarios para alcanzarlo
La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se regula en el art. 9.3 CC
(Se considerará válida la estipulación, modificación o sustitución del régimen económico del matrimonio siempre que estos pactos sean permitidos y su contenido sea válido conforme a la ley a la que los esposos tienen sometidos los efectos de su matrimonio, a la de la nacionalidad o la de residencia habitual de cualesquiera de ellos al tiempo del otorgamiento.
Se amplía la autonomía privada para constituir o modificar sus propias relaciones jurídicas: las partes pueden elegir entre varias leyes aquella que más les convenga (autonomía conflictual).
Si las partes no han respetado conscientemente una ley, una de las cinco leyes determinadas podría validar automáticamente las capitulaciones. Para evitar esta validación y que se generen situaciones injustas o fraudulentas, no es posible considerar por separado cada una de las cláusulas que forman el contrato de capitulaciones, sino que todo el contrato se considerará válido atendiendo a uno solo de los ordenamientos en presencia, que será a su vez el que determine las normas imperativas aplicables y la protección a los terceros.
2. La ley aplicable a los efectos del matrimonio (EXAMEN)
Son dos los objetivos principales perseguidos por el legislador en el art. 9.2
En primer lugar, conseguir que la misma ley sea aplicable a todos los efectos del matrimonio evitando así cuestiones de difícil calificación.
En segundo lugar la inmutabilidad de la ley aplicable a los efectos, de tal manera que antes de celebrado el matrimonio y una vez celebrado éste, los cónyuges sabrán con certeza cuál es la ley aplicable a sus efectos.
Las conexiones del art. 9.2 son criterios tradicionales de carácter cerrado y la relación entre ellos es de subsidiaridad, es decir sólo entra en juego el segundo cuando el primero no puede operar y así sucesivamente.
La primera conexión es la ley personal común de los cónyuges al tiempo de la celebración. Si existe ésta los efectos del matrimonio se regirán obligatoriamente por ella. En el caso de que ésta no existiera los cónyuges podrán elegir de mutuo acuerdo en documento auténtico y antes de la celebración del matrimonio la ley que debe serles aplicada; bien la ley nacional, bien la de residencia habitual de cualquiera de ellos. Sólo si los cónyuges no hubieran procedido a dicha elección sus relaciones se regirán por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio y si no la hubiera, la ley del lugar de celebración del mismo.
1. Ámbito de aplicación (EXAMEN)
El Reglamento limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la resolución, es decir, al efecto constitutivo: la modificación del vínculo.
No se aplica pues a cualquier otra cuestión derivada del divorcio, la separación o la nulidad como pueden ser los alimentos, las relaciones económicas, etc.
En España pues a estas cuestiones se les aplicará bien los convenios multilaterales o bilaterales o el derecho interno dependiendo de la materia de que se trate.
En relación a los procedimientos a los que se aplica el Reglamento se incluyen tanto los judiciales como los no judiciales que se admiten en países de la UE. Sin embargo, no se incluyen los procedimientos religiosos, aunque el art. 63 salvaguarda los acuerdos de los Estados con la Santa Sede.
2. Competencia judicial (EXAMEN)
El juez ante una demanda de nulidad, separación o divorcio con implicaciones internacionales habrá de remitirse al Reglamento. Es éste el que va a decir cuándo y cómo se aplica el Reglamento, cuando el derecho interno, en ocasiones como se aplica éste y también cuando no va a poder aplicarse aun si no es competente ningún Tribunal comunitario según los foros de competencia del reglamento.
A) Foros de competencia (importante) (EXAMEN)
Los foros de competencia previstos en el artículo 3 son siete:
1. Residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda.
2. Última residencia habitual común cuando uno de ellos resida todavía allí.
3. Residencia habitual del demandado.
4. Residencia de uno u otro siempre y que la demanda se haya presentado conjuntamente.
5. Residencia habitual del demandante siempre y que se haya prolongado durante un año antes de la presentación de la demanda.
6. Residencia habitual del demandante con seis (6) meses previos a la demanda siempre y que sea nacional de ese Estado.
7. Nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso de Reino Unido e Irlanda, el “domicilio” conyugal fijado de manera estable.
8.
B) Funcionamiento de los foros de competencia (importante)
Los foros de competencia previstos son excluyentes (son una lista exclusiva y cerrada), y alternativos, ya que no existe jerarquía entre ellos.
Siempre y que se cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el Tribunal ante el que se presente la demanda deberá conocer del divorcio, la separación o la nulidad.
En el caso de que el Tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los foros del Reglamento pero sí lo fuera otro tribunal comunitario el primero se declarará de oficio incompetente.
Si ningún tribunal comunitario fuera competente, el Tribunal ante el que se presenta la demanda conocerá conforme a sus foros de competencia interna siempre y que el demandado no sea nacional comunitario o "domiciliado" en un Estado miembro, ni residente (ya que en este caso sería competente un tribunal comunitario en base al art.,
3). En estos casos no podrán utilizarse los foros de competencia internos. Así pues, un nacional o "domiciliado" comunitario sólo podrá ser demandado conforme a los foros del Reglamento y, si no se cumplieron las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá esperar a que se cumplan para poder instar la demanda. (Ejemplo: Española casada con un francés y residentes en Francia. Tras la crisis matrimonial, los dos cambian de residencia. El marido se va a USA. Ella, si establece su residencia en otro país comunitario tendrá que esperar un año, o seis meses si establece su residencia en España, para poder presentar la demanda).
En el caso de que el derecho interno fuera aplicable (porque el demandado no fuera nacional comunitario y ningún tribunal comunitario fuera competente conforme a los foros del Reglamento) el demandante nacional comunitario puede utilizar los foros de derecho interno del país de su residencia al igual que si fuera nacional de ese Estado, prevaliéndose así de la ventaja que los foros internos otorgan a sus nacionales.
C) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento (EXAMEN)
El Reglamento determina los tribunales competentes respecto a otras cuestiones. Como la conversión de la separación en divorcio o la demanda reconvencional y las medidas provisionales (art. 20).
Las medidas provisionales se adoptarán sólo en caso de urgencia y alcanza a materias no incluidas en el Reglamento. Pueden adoptarse por un Tribunal aun cuando sea el de otro Estado el competente para conocer del litigio. Es decir, el demandante puede acudir directamente al tribunal del lugar donde estas medidas han de ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio principal se haya iniciado en otro Estado. Por lo tanto, no están sometidas a los foros de competencia del art. 3. Estas medidas serán las contempladas en el ordenamiento jurídico del Tribunal que las adopte.
Las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento cesarán cuando se haya dictado una decisión por el órgano jurisdiccional competente en cuanto al fondo.
D) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial
El Reglamento regula otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial internacional.
* En primer lugar, respecto a la verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad.
Ø La verificación de la competencia se realiza de oficio;
Ø En la comprobación de la admisibilidad se prevé la suspensión del procedimiento hasta que se tenga constancia de que el demandado ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o equivalente, o de que se han practicado todas las diligencias.
* En segundo lugar, para evitar procedimientos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial, el Reglamento contempla la litispendencia y las llamadas acciones dependientes.
Ø Para la litispendencia es necesario la identidad de partes pero no el mismo objeto ni la misma causa, pues las acciones pueden ser relativas tanto a la nulidad, como a la separación o el divorcio.
Ø En cuanto a las acciones dependientes, el órgano jurisdiccional ante el que se presente la segunda demanda suspenderá el procedimiento hasta que el primero se haya declarado competente. Una vez que esto suceda se inhibirá en favor del primero.
Ø
E) Supuestos en que no se aplica el Reglamento
En los supuestos en que no se aplique el Reglamento, el régimen aplicable a la determinación de la competencia judicial internacional en materia de nulidad, separación o divorcio será el previsto en la LOPJ. Así, se aplicará:
Ø El art. 22,2 en cuanto a los foros generales,
Ø El art. 22,3 para los foros especiales por razón de la materia y
Ø El art. 22,5 para las medidas provisionales.
En cuanto a los problemas relativos a la competencia judicial internacional, la regula los arts. 36, 38 y 39 de la LEC, que dispone la apreciación de oficio de la competencia internacional en tres supuestos tasados. En los demás casos será el demandado el que mediante declinatoria podrá denunciar la falta de competencia internacional. La litispendencia internacional sigue sin estar regulada en nuestras leyes.
3. Reconocimiento de resoluciones
A) Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad susceptibles de ser reconocidas a través del Reglamento (EXAMEN)
Se someterán a los sistemas de reconocimiento previstos en el Reglamento 2201/2003 las resoluciones (que estén dentro del ámbito material) que provengan de un órgano jurisdiccional de un país comunitario. Por órgano jurisdiccional hay que entender cualquier Autoridad competente en la materia en un país miembro y por resolución hay que entender únicamente las positivas de divorcio, separación o nulidad, (las denegatorias no son reconocidas a través del Reglamento) y sólo en lo que se refiere al vínculo matrimonial. Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos concordatos entre ellos el de España con la Santa Sede.
B) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento (EXAMEN)
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo de los efectos que se quieran conseguir:
1. El reconocimiento automático; el Reglamento parte de este sistema (sin necesidad de ningún procedimiento especial), cuando lo que se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro público. Pero "reconocimiento automático" no significa ausencia de control de regularidad de la resolución. Toda resolución habrá de cumplir una serie de condiciones sin las que no podrá ser reconocida. Este tipo de reconocimiento se efectúa bajo la única responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto un valor relativo y también provisional.
a) No será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su inscripción o en general para la actualización de datos en el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los países de origen). La eliminación del procedimiento de exequatur en este contexto es lo más importante del Reglamento. En este reconocimiento registral las condiciones que ha de cumplir la resolución se reducen a la presentación de los documentos exigidos en el art. 37 (certificado contemplado art., 39, copia de la resolución con requisitos de autenticidad, documento de prueba de que la resolución no puede recurrirse; no se exigirá legalización o traducción sólo si así lo pide el juez, etc.).
b) Si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental, el Reglamento contempla el reconocimiento incidental: el órgano jurisdiccional que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una resolución podrá pronunciarse al respecto.
2. Si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido (único modo de que lo tengan aquellas resoluciones no inscribibles en el Registro español) habrá de acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento (Sec. 2 y 3). Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.
C) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones (EXAMEN)
Tanto el reconocimiento a título principal (a través del procedimiento previsto en el Reglamento) como en el reconocimiento incidental, las resoluciones han de someterse al control de regularidad: cumplimiento de las condiciones exigidas en el art. 22. Este control es ejercido en el primer caso por el órgano jurisdiccional designado en el procedimiento especial y en el segundo por el órgano jurisdiccional que esté conociendo del asunto principal. Son pocos los motivos que se contemplan para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de un país comunitario.
1) El Reglamento expresamente prohíbe el no reconocimiento de una resolución por diferencias en el derecho aplicado por el Tribunal de origen. En concreto cuando la resolución se hubiera fundado en hechos por los que el Derecho del Estado requerido no autorizaría el divorcio, la separación judicial o la nulidad del matrimonio.
2) Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el art. 22 y que son:
· Que la resolución sea manifiestamente contraria al orden público,
· Dictada en rebeldía del demandado (si no se le hubiere notificado de forma y en tiempo suficiente para organizar su defensa),
· Inconciliable con otra dictada entre las mismas partes en el Estado requerido, sea cual sea la fecha anterior o posterior a la misma,
· Inconciliable con otra entre las mismas partes dictada con anterioridad en un Estado miembro o no miembro cuando la primera reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el foro.
2) ¿Qué tipos de reconocimiento contempla el reglamento (ce) 2201/2003? Tema 20
Reconocimiento de resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad susceptible de reconocimiento a través del Reglamento.
Son únicamente las resoluciones (positivas) que provengan de un órgano jurisdiccional de un país comunitario.
Únicamente se reconoce lo que afecte al vínculo matrimonial. Este régimen se exitnede a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos concordatos entre ellos el del Estado español con la Santa Sede. Tipos de reconocimiento:
Automático sin necesidad de procedimiento alguno tiene efectos relativos y provisionales, no se exige procedimiento alguno para su inscripción en el Registro Civil, solo es posible este procedimiento para las resoluciones inscribibles en el Registro Civil español.
Incidental. El Reglamente contempla el reconocimiento incidental cuando lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a titulo incidental.
Pero si lo que se quiere es que el reconocimiento tenga valor general en el estado requerido habrá que acudir al procedimiento especial estando legitimado cualquier interesado para pedirlo.
Tema 20
3. Reconocimiento de resoluciones. (sep03)(sep06)
A) Las resoluciones de divorcio, separación legal y nulidad susceptibles de ser reconocidas a través del Reglamento.
La aplicación del Reglamento viene dado por el origen de la resolución.
Son únicamente las positivas de divorcio, separación o nulidad, (las negativas no se reconocen a través del Reglamento) y por supuesto, sólo en lo que se refiere al vínculo matrimonial. También se aplica a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por diversos Concordatos entre ellos el del Estado español con la Santa Sede.
Tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento europeo en material matrimonial
Los tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo de los efectos que se quieran conseguir.
El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático, cuando lo que se pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro público.
Reconocimiento automático no significa ausencia de control de regularidad de la resolución. Toda resolución debe cumplir una serie de condiciones sin las que no podrá ser reconocida. Este tipo de reconocimiento se efectúa bajo la única responsabilidad de la autoridad que controla esas condiciones y tiene por tanto valor relativo y provisional.
Así no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil para su inscripción o en general para la actualización de datos en el mismo (siempre y que las resoluciones ya no admitan recursos en los países de origen).
Este tipo de reconocimiento se limita a aquellas resoluciones que tengan acceso al Registro civil español.
En este “reconocimiento registral” las condiciones que ha de cumplir la resolución se reducen a la presentación de los documentos exigidos en el artículo 37. Reglamento
Si lo que se pretende con la resolución extranjera es su invocación ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro a título incidental, el Reglamento contempla el reconocimiento incidental: el órgano jurisdiccional que esté conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una resolución podrá pronunciarse al respecto.
Tampoco en este supuesto habrá de acudirse a ningún procedimiento (exequátur), aunque sí cumplir una serie de condiciones que son las mismas que las exigidas en el procedimiento especial (o exequátur) previsto en el Reglamento (art. 22).
Esto ocurre cuando la resolución se invoca como excepción de cosa juzgada en un proceso sobre el mismo objeto, o cuando el tribunal ante el que se invoca esté conociendo de otro asunto e interese el reconocimiento a efectos del fallo.
2) Si se quiere que el reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido habrá que acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento. Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.
Tema 20 Ley aplicable al divorcio: solución del articulo 107 cc apartado 2
El artículo consta de dos partes diferentes, en la primera contempla tres puntos de conexión, tradicionales y neutrales, que deben operar de forma jerarquizada. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda, a falta de ésta por la Ley de la residencia habitual del matrimonio en dicho momento y en defecto por la ley de la última residencia habitual en dicho Estado.
Por tanto la norma establece tres puntos de conexión jerárquicos o tres normas de conflicto con supuestos distintos y excluyentes entre sí, soluciones que se justifican en los criterios que inspiran el sistema español de Derecho Internacional Privado.
1. Conexión nacionalidad es tradicional en nuestro ordenamiento en las materias comprendidas en el estatuto personal y familiar, y fue la solución adoptada por la jurisprudencia española en materia de separación y de divorcio.
2. Conexión residencia habitual puede fundamentarse en el carácter sustitutorio respecto de la nacionalidad en diversas normas del art 9 cc o en su neutralidad.
3. El último supuesto es una novedad en nuestro sistema, avalada por su utilización como competencia en el Reglamento (CE) en materia matrimonial.
107, al ordenar la aplicación de la ley española en determinadas situaciones.
El segundo párrafo del apartado 2º, dispone la aplicación preferente de la ley española en una serie de situaciones, en donde desaparece la neutralidad de la norma y ésta se decanta por un objetivo material: favorecer el divorcio o la separación a través de la aplicación de la ley española y con sus mismas causas y sus mismos efectos.
En todo caso se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España
Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
Si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
Si las leyes indicadas en el párrafo primero de ese apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.
El nuevo redactado del art 107 representa el favorecimiento del divorcio o la separación a través de la ley española, abandonando la anterior neutralidad. El supuesto contemplado sufre una especialización, no en función de la materia regulada sino en función de la proximidad del supuesto con el foro.
La separación judicial y el divorcio (jun. 02) (jun. 03) (sep 05)
2. La separación judicial y el divorcio.
Dos problemas distintos, la ley aplicable a las medidas previas y provisionales, y en segundo lugar la ley aplicable a la separación y el divorcio.
Las medidas provisionales y previas previstas, dentro del Derecho material español, en los artículos 103, 104 y 102 del CC. (Art 102
La gran mayoría de los autores defienden la competencia de la ley española con lex fori,
Pero en el caso de acuerdo para la adopción de estas medidas (el art 103 CC le otorga primacía) no existe imposibilidad legal para convenir la adopción de medidas provisionales previstas en el ordenamiento extranjero aplicable.
Respecto a los efectos que prevé el art. 102 CC, se justifica la aplicación de un ordenamiento extranjero, ya que se hallan íntimamente vinculados con el derecho material aplicable a la nulidad, separación o divorcio.
El art. 107.2 CC, modificado por LO 11/2003, de 29 de septiembre ofrece una misma respuesta para la separación y el divorcio en los supuestos de tráfico externo. La ley aplicable según el citado artículo determinará si el divorcio o la separación pueden ser declarados, así como las causas o presupuestos que pueden ser alegados para obtenerlo, así como la eventual conversión de una separación en divorcio.
El artículo consta de dos partes diferentes, en la primera contempla tres puntos de conexión, tradicionales y neutrales, que deben operar de forma jerarquizada. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda, a falta de ésta por la Ley de la residencia habitual del matrimonio en dicho momento y en defecto por la ley de la última residencia habitual en dicho Estado.
Por tanto la norma establece tres puntos de conexión jerárquicos o tres normas de conflicto con supuestos distintos y excluyentes entre sí, soluciones que se justifican en los criterios que inspiran el sistema español de Derecho Internacional Privado.
4. Conexión nacionalidad es tradicional en nuestro ordenamiento en las materias comprendidas en el estatuto personal y familiar, y fue la solución adoptada por la jurisprudencia española en materia de separación y de divorcio.
5. Conexión residencia habitual puede fundamentarse en el carácter sustitutorio respecto de la nacionalidad en diversas normas del art 9 cc o en su neutralidad.
6. El último supuesto es una novedad en nuestro sistema, avalada por su utilización como competencia en el Reglamento (CE) en materia matrimonial.
107, al ordenar la aplicación de la ley española en determinadas situaciones.
El segundo párrafo del apartado 2º, dispone la aplicación preferente de la ley española en una serie de situaciones, en donde desaparece la neutralidad de la norma y ésta se decanta por un objetivo material: favorecer el divorcio o la separación a través de la aplicación de la ley española y con sus mismas causas y sus mismos efectos.
En todo caso se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España
Si no resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas.
Si en la demanda presentada ante el tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro.
Si las leyes indicadas en el párrafo primero de ese apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público.
El nuevo redactado del art 107 representa el favorecimiento del divorcio o la separación a través de la ley española, abandonando la anterior neutralidad. El supuesto contemplado sufre una especialización, no en función de la materia regulada sino en función de la proximidad del supuesto con el foro.
EXAMEN INTERNACIONAL PRIVADO TEMA 21
LEY APLICABLE A LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN SEP 04
La filiación matrimonial se da cuando el padre y la madre están casados entre si (art 108 cc) y también se adquiere desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando éste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo (art 119 cc) Además de tener por nacidos de matrimonio los hijos habidos después de su celebración y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o separación (art 116 cc) y a falta de presunción de paternidad por causa de separación se puede inscribir la filiación como matrimonial con el consentimiento de ambos cónyuges art 118 cc.
Con la última redacción dada al art. 9.4 de3l CC mediante la Ley orgánica de Protección Jurídica del Menor de 1996, la ley rectora de la filiación por naturaleza, matrimonial o no, así como la adoptiva, es la ley personal del hijo y, subsidiariamente la de su residencia habitual tanto en cuanto al carácter como al contenido.
Yo creo que sería esta:
Determinación de la filiación:
1. Filiación matrimonial: por la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. 2. Por sentencia firme: Filiación no matrimonial, Por el reconocimiento ante4 el encargado del Registro civil, en testamento o en otro documento público
3. Por resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del Registro Civil
4. Por sentencia firme
5. Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación en la inscripción de matrimonio practicada dentro del plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la ley Registro civil.
Junio 2007 competencia de los cónsules españoles en el extranjero para la constitución de adopciones internacionales
4) La adopción constituida por cónsul español: objetivo, condiciones, formalidades y limitaciones tema 21.
La Ley 54/2007 establece que los cónsules españoles en el extranjero podrán constituir adopción siempre que se concurran los siguientes requisitos y condiciones (art 17): Competencia de los cónsules en la Constitución de adopciones internacional. Siempre que el Estado receptor no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación de conformidad con los cónsules podrán constituir adopciones, en el caso que el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en la demarcación consular correspondiente. La nacionalidad del adoptante y la residencia habitual del adoptando se determinarán en el momento de inicio del expediente administrativo de adopción.
Esta adopción consular solamente la llevarán a cado adoptantes españoles respecto a adoptantes extranjeros con residencia habitual en la demarcación consular correspondiente, sean éstos nacionales de ese Estado o de otro. Las autoridades intervinientes pondrán especial cuidado en la protección del menor para evitar el tráfico ilícito internacional de menores-.
TEMA 23 PRIVADO
La obligación Alimenticia: Ley APLICBLE (02)(sep03)(jun03)(JUN07)
2. Ley aplicable (importante) (EXAMEN)
En España la norma de conflicto contenida en el art. 9,7 CC, ha sido virtualmente sustituida por las del Convenio de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 1973, ratificado por España.
Conforme a este Convenio, la ley aplicable en la materia será la siguiente: ley de la residencia habitual del acreedor y en caso de cambio de esta última, la ley interna de la nueva residencia habitual a partir del momento en que el cambio se produjo y, subsidiariamente, en caso de no poder obtener los alimentos, la ley nacional común del acreedor y deudor y, por último, caso de no obtener mediante esa nueva conexión, se aplicaría la ley interna de la autoridad competente.
El Convenio de La Haya de 1973 no sólo ha sustituido al anterior Convenio de 1956 y la aplicación del art. 9,7 del Código civil, sino que por su carácter universal, la ley por él designada "se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de la ley de un Estado no contratante".
En los supuestos de alimentos derivados de una situación de separación o divorcio, habrá que estar a la aplicación del art. 107,2 CC.
A) Cooperación internacional en el derecho convencional multilateral (EXAMEN)
En el ámbito de la cooperación internacional entre autoridades del derecho convencional multilateral, la obligación alimenticia ha sido objeto de especial tratamiento en el Convenio de la ONU sobre obtención de alimentos en el extranjero de Nueva York de 1956, ratificado por España. Este Convenio centra su atención en facilitar el cumplimiento de las obligaciones alimenticias en el extranjero por medio de unas autoridades administrativas designadas por cada Estado parte.
El funcionamiento del Convenio de Nueva York responde al siguiente esquema: la autoridad del Estado en que se encuentra el acreedor (autoridad remitente) es la encargada de recibir la demanda y recabar toda la documentación que el Convenio exige, para a continuación remitirla a la autoridad del Estado donde se halle el deudor (institución intermediaria), y ésta a su vez se encargará de realizar las gestiones pertinentes al objeto de que la obligación se cumpla. No se utiliza, por tanto, la técnica jurídica de determinación de ley aplicable.
B) Reconocimiento y ejecución de decisiones en el derecho convencional multilateral (EXAMEN)
En España son de aplicación los siguientes convenios multilaterales cuyo contenido se apunta de forma sucinta:
a) Conferencia de La Haya de DIPrv referido al reconocimiento y ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias de 1973, que centra su actuación en los siguientes extremos:
1) Se aplica a las decisiones dictadas por las autoridades competentes de los Estados parte en materia de alimentos sobre relaciones de familia, parentesco, matrimonio o de afinidad, comprendiendo las que afectan a los hijos no legítimos;
2) El término "decisiones" incluye todas sea cual fuere su denominación, incluidas las transaccionales;
3) Se establece una serie de requisitos que han de darse en cuanto a la decisión que se pretenda reconocer y ejecutar, como en cuanto a la atribución de la competencia a las autoridades de los Estados parte que han de conocer de tal materia; y
4) Se parte del principio de que los procedimientos de reconocimiento y ejecución se regirán por el derecho del Estado requerido.
b) Reglamento 44/20001 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Esta materia es la única del derecho de familia que no ha quedado excluida de su ámbito de aplicación.
De forma sintética hay que señalar que en materia de competencia judicial el Reglamento establece el siguiente foro especial de competencia: las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro en materia de alimentos, ante el Tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos o, si se tratase de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta, salvo que tal competencia se fundamentase exclusivamente en la nacionalidad de una de las partes.
2. La protección de los derechos de guarda y de visita: el derecho convencional sobre los desplazamientos y retenciones ilícitas internacionales de menores (Importante) (EXAMEN)
A) El derecho convencional de la Conferencia de La Haya y del Consejo de Europa.
Uno de los temas que en los últimos años ha sido objeto de más atención en los foros internacionales e internos que se ocupan del DIPrv, ha sido el llamado secuestro internacional de menores. Por infinidad de motivos, el secuestro internacional de menores se ha convertido en algo tan frecuente como rechazado por la sociedad.
Cada día es menos raro el hecho de que ante la quiebra del matrimonio o de la patria potestad, a los menores afectados por tal quiebra se les retenga o desplace a otro país distinto de aquel en el que desarrollaban sus vidas, con el fin de lograr el amparo del ordenamiento jurídico del lugar adonde hayan sido desplazados, unas veces ex lege y otras mediante la obtención de una resolución administrativa o judicial ad hoc.
B) Acerca de la penalización de los desplazamientos y retenciones ilícitas de menores
No obstante la opinión generalizada de la doctrina y especialistas de todo orden contraria a penalizar las relaciones familiares y, por tanto, los desplazamientos y retenciones ilícitas de menores, internas e internacionales, la Ley Orgánica 9/2002 de modificación de la LO 10/1995, del Código penal, y del Código civil sobre sustracción de menores, ha introducido en sentido contrario las siguientes novedades en la materia:
a) De una parte, penaliza los mencionados desplazamientos y retenciones con penas de hasta cuatro años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad hasta diez años así como pena de multa.
b) De otra parte, ha explicitado las siguientes posibles medidas preventivas de los desplazamientos y retenciones de menores:
o prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa,
o prohibición de expedición de pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido y
o sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Las soluciones penales a los secuestros en el ámbito familiar no son las más indicadas en orden a lograr la satisfacción de las medidas protectoras de los menores y sólo parecen aconsejables cuando intervengan elementos o terceras personas con intereses ajenos al ámbito familiar y sobre todo cuando esas conductas se circunscriban al llamado tráfico internacional de menores.
C) Sobre la aplicación del Convenio del Consejo de Europa de 1980
Uno de los procedimientos para salvaguardar los derechos de los menores ante los desplazamientos y retenciones ilícitas internacionales en el ámbito de las relaciones familiares, es el de dictar normas específicas que faciliten el rápido reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras. En tal sentido el Consejo de Europa aprobó el Convenio relativo al reconocimiento y ejecución de las decisiones en materia de custodia de menores, así como al establecimiento de dicha custodia en Luxemburgo en 1980. En él se obliga a los Estados parte a dar un tratamiento expeditivo al reconocimiento y ejecución de decisiones sobre guarda y visita de los menores, y se atribuye a las Autoridades Centrales de cada Estado contratante, la función de velar por el cumplimiento del Convenio, informar a los interesados y cooperar con las autoridades que resulten competentes, así como instar la agilización de los casos que se les presente, con el fin de lograr la más rápida restitución del menor en cumplimiento de los derechos de guarda o de visita fijados en la decisión correspondiente.
Este Convenio del Consejo de Europa parte de la base de la existencia de una decisión (administrativa o judicial), sobre los derechos de guarda o de visita, cuyo cumplimiento se va a exigir más allá de las fronteras donde fue dictada. El Convenio entiende por traslado ilícito de un menor el efectuado a través de una frontera infringiendo una resolución sobre su guarda o impidiendo su retorno al territorio donde se tendría que ejercer la custodia después del ejercicio temporal del derecho de visita.
El objetivo de este Convenio es el de lograr el cumplimiento de la decisión sobre el derecho de guarda y/o visita, con el consiguiente retorno del menor al lugar donde residía antes del secuestro, por medio de un exequátur tramitado con la máxima celeridad.
Para la aplicación de este Convenio, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras para la restitución de menores desplazados o retenidos ilícitamente en España, se tramita directamente ante los Juzgados de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor trasladado o retenido ilícitamente.
D) Sobre la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. (EXAMEN) (08)
Pero los secuestros internacionales de menores no siempre tienen lugar con infracción de una resolución sobre los derechos de guarda o de visita. En este sentido la Conferencia de La Haya de 1980 abordó la problemática de los secuestros internacionales de menores buscando una nueva fórmula distinta a la del anterior Convenio del Consejo de Europa. El resultado de estos trabajos fue la aprobación del Convenio sobre los aspectos civiles del secuestro internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, que en la actualidad es el que más adhesiones y ratificaciones ha recibido (entre ellas las de España).
Del articulado de este Convenio cabe deducir la siguiente definición de secuestro: desplazamiento de un menor fuera del territorio del Estado en que tenga su residencia habitual, o retención del mismo fuera de este territorio por tiempo diferente del establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento en el lugar de la residencia habitual del menor.
En su articulado se establecen como objetivos:
a) Asegurar el retorno inmediato de los menores desplazados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante; y
b) Hacer respetar de forma efectiva en los demás Estados contratantes los derechos de guarda y de visita existentes en un Estado parte.
Bastara con que la guarda ejercida de forma efectiva sea modificada unilateralmente por alguien, para que los mecanismos de protección del convenio entren en funcionamiento: las autoridades competentes del lugar donde se encuentre el menor secuestrado, judiciales o administrativas y con la cooperación de las Autoridades Centrales de los Estados parte, ordenarán el retorno inmediato del menor al lugar donde residía en el momento del secuestro, sin entrar en el fondo del derecho de guarda y sin necesidad de pasar por el trámite del exequátur caso de que existan decisiones judiciales o administrativas, ni aunque se produzcan con posterioridad al secuestro.
Las Autoridades Centrales e internas de cada Estado parte han de cooperar con los solicitantes del retorno y entre sí desde que tengan conocimiento del desplazamiento ilícito internacional. El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en cualquier Estado parte inmediatamente antes del atentado a los derechos de guarda o de visita, mientras no haya alcanzado la edad de 16 años.
En el Convenio se establecen una serie de excepciones al retorno de menores:
a) Que se compruebe que el desplazamiento fue consentido por la persona que ostentaba la guardia;
b) Que la devolución del menor le exponga a un peligro físico o psíquico o le coloque en una situación intolerable;
c) Que la autoridad encargada de ordenar el retorno del menor tome en cuenta su opinión contraria al mismo; y
d) Que el retorno fuese contrario a los principios fundamentales del Estado requerido sobre la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.
- La LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor establece un procedimiento ad hoc para el cumplimiento de los convenios internacionales relativos a los desplazamientos y retenciones ilícitas de menores.
- La competencia judicial internacional en la materia cuando se trata de la aplicación del derecho convencional vigente, está en los Juzgados de Primera Instancia en cuya demarcación judicial se halle el menor que ha sido objeto de traslado o retención ilícita. Este caso, no se ve afectado por el foro de competencia interna en materia de guarda y custodia de menores (art. 769.3 LEC).
Tema 24
II. LA SUCESION TESTAMENTARIA (02)(03)(05)
El hecho de que, en presencia de disposiciones expresas del de cujus, éstas se apliquen con prioridad a las disposiciones legales, justifica el que el estudio de la sucesión testada se realice antes que el de la sucesión ab intestato.
El art. 658 CC establece que "la sucesión se defiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley". Pese a que del tenor literal del precepto se deduce que en el Derecho común español el testamento es el único medio apto para manifestar la voluntad del causante, la redacción actual de la norma de conflicto en la materia nos inclina a incluir como subepígrafe de este apartado, el estudio de la sucesión contractual.
1. La sucesión testamentaria en sentido estricto (EXAMEN)
En relación con la sucesión testamentaria stricto sensu, examinaremos sucesivamente los problemas planteados por el testamento-negocio jurídico con vistas a establecer cuál es la ley aplicable a los problemas de capacidad, forma y fondo.
A) Capacidad para suceder
Dado que la capacidad para suceder constituye una interrogante que se plantea con independencia del modo por el que se tenga acceso a la sucesión, en este punto sólo nos ocuparemos de la capacidad para testar. La capacidad activa o del testador se regula por referencia a su ley personal, entendiendo por tal la ley nacional (o la de la residencia habitual, en los supuestos contemplados en el art. 9.10º), apreciada tempore testamenti.
B) La forma testamentaria (EXAMEN)
En cuanto a la forma, el tratamiento jurídico ha cambiado sustancialmente en España como consecuencia de la ratificación del Convenio de La Haya sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias de 1961. Este es un Convenio de carácter abierto porque la aplicación de sus normas de conflicto será independiente de toda condición de reciprocidad y tendrá lugar aunque la nacionalidad de los interesados o la ley que resulte aplicable conforme a las citadas normas no sean las de un Estado contratante.
Por lo tanto, lo dispuesto en la materia en el art. 11.1º CC queda sustituido virtualmente por el Convenio, que será de aplicación en todos los casos en que el testador haya fallecido después de su entrada en vigor (para España, el 10 de junio de 1988).
Conforme a la norma de conflicto básica del art. 1 del Convenio, una disposición testamentaria será válida en cuanto a la forma si ésta responde a la Ley interna:
a) Del lugar donde el testador disponga, o
b) De la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual del testador, ya sea en el momento de testar o ene l momento del fallecimiento del testador, o
c) Respecto a los inmuebles, la del lugar de su situación.
Además, se establece en el Convenio que:
· El art. 1 será aplicable a disposiciones testamentarias que revoquen una disposición testamentaria anterior. La revocación también será válida en cuanto a la forma si responde a una de las leyes en virtud de la cual, conforme al art.1, la disposición revocada fue válida” (art. 2).
· El Convenio no se opone a las normas presentes o futuras de los Estados contratantes que reconozcan disposiciones testamentarias hechas según la forma de una ley no prevista en los arts. 1 y 2. En esta posición se encuentran los testamentos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero (11.3 CC) en las condiciones que se verán al estudiar el conflicto de autoridades.
· Las normas que limiten la forma de las disposiciones testamentarias admitidas, que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador o de los testigos exigidos para la validez testamentaria, se considerarán como cuestiones de forma.
Del examen de estos preceptos del Convenio pueden formularse las siguientes reflexiones:
a) La utilización de diferentes conexiones alternativas posibilita una amplia consideración de las variadas formas testamentarias que pueden hacer acto de presencia en el tráfico jurídico externo,
b) la circunstancia de que todas las conexiones alternativas propuestas lo sean con referencia a su respectiva ley interna, se justifica para evitar la disfuncionalidad que produciría la posible remisión a otros ordenamientos (reenvío),
c) los elementos que se facilitan para la concreción temporal de los criterios de conexión, dan una solución precisa ante la eventual presencia del conflicto móvil y contribuyen a facilitar la labor interpretativa en su aplicación,
d) la referencia y el tratamiento que se realiza en el art. 5 (edad, nacionalidad y circunstancias personales de testador y testigos de la disposición testamentaria) reducen la posibilidad de plantearse cuestiones de calificación, y
e) por último, de las anteriores reflexiones se desprende que la expresa regulación convencional reduce considerablemente la posibilidad de recurrir al fraude.
No obstante, la dificultad de regular una materia como ésta, hizo inevitable que el art. 7 del Convenio recurriese a la ya tradicional cláusula limitada de orden público utilizada en otros convenios de la Conferencia de La Haya: la aplicación de las leyes establecidas en el Convenio no podrá rechazarse más que cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público.
En relación con el tratamiento jurídico que de la forma de las disposiciones testamentarias se hacía en el art. 11.1 CC, con la entrada en vigor del Convenio se ha robustecido el principio del favor testamenti al ampliarse el número de conexiones de la norma de conflicto y al fin ha quedado explicitada la remisión a la ley del lugar de situación de los bienes inmuebles como una de las conexiones alternativas del art. 1 del Convenio.
En otro orden de cosas, en la medida en que España no ha formulado ninguna reserva al Convenio, se han modificado sustancialmente algunos aspectos del tratamiento jurídico de la forma del testamento ológrafo y del mancomunado en el ámbito del DIPr:
Ø De una parte, el CC permite a los españoles otorgar testamento ológrafo en el extranjero, incluso “en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento” y,
Ø de otra, considera inválido el testamento mancomunado otorgado por españoles a los que no les sea de aplicación la legislación que autoriza el referido testamento.
Desde esta óptica y conforme a los preceptos del Convenio, no resultaría hoy coherente la interpretación que, en cuanto a la forma, no reconociera validez a los testamentos ológrafos otorgados por extranjeros en España cuando su ley nacional lo prohíba, ni a los testamentos ológrafos otorgados por españoles en un país que no les reconozca la expresada validez formal, siempre que la forma de los mismos se sujete a las exigencias de alguna de las leyes a las que el Convenio se remite.
Por lo mismo cabría afirmar que ha quebrado la interpretación que negaba la validez, también en cuanto a la forma, a los testamentos mancomunados otorgados por españoles en el extranjero, conforme con alguna de las leyes indicadas, ya que además el art. 4 del Convenio de La Haya, establece explícitamente que sus disposiciones se aplicarán igualmente a la forma de las disposiciones testamentarias otorgadas en un mismo acto por 2 o más personas.
C) El fondo o contenido del testamento EXAMEN 07
El fondo o contenido del testamento resulta del equilibrio entre la autonomía de la voluntad y la ordenación que hace de la misma su ley nacional. En principio, según dispone el art. 9.8º, la ley nacional es la del otorgante tempore testamenti. Ahora bien, no hay que olvidar que en esta materia "juega con fuerte intensidad el orden público internacional para rechazar, por ejemplo, albaceazgos perpetuos, vinculaciones de bienes no permitidas por nuestra ley, etc.".
En cuanto a las legítimas, el art. 9.8º impone su respeto incluso en presencia de sucesiones testamentarias, y la jurisprudencia del TS, permite afirmar que se trata de las consagradas por la ley sucesoria -ley personal del de cujus, al tiempo del fallecimiento- es decir, de una ley que puede ser distinta de la ley rectora del contenido del testamento.
Por el contrario, no parece que ni la existencia misma de un sistema de legítimas, ni su concreta articulación, deban estimarse de orden público internacional. En efecto, las peculiaridades de los Derechos forales en la órbita del Derecho español y la misma redacción de nuestra norma de conflicto (“las legítimas se ajustarán, en su caso…”) abonan esta interpretación. Además, si es el respeto a las expectativas de los herederos la policy que determina la derogación del normal juego de la ley rectora del contenido del testamento, la introducción por la vía del orden público de una ley distinta a la nacional del causante tempore mortis, distorsionaría sin duda alguna el sistema.
En último lugar, hay que mencionar otro aspecto que ha adquirido una especial relevancia en materia de sucesión testamentaria en Derecho convencional, como consecuencia de la ratificación española del Convenio del Consejo de Europa relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, hecho en Basilea en 1972.
Este Convenio realiza un tratamiento minucioso de los particulares aspectos registrales en materia testamentaria (quién, cómo y cuándo deberá solicitar y/o practicar la inscripción; que tipos de disposiciones testamentarias han de ser inscritas; el contenido de las mismas y las informaciones que al respecto puedan facilitarse), con el fin de garantizar la seguridad jurídica que requiere este aspecto particular del Derecho sucesorio, centrándose en la cooperación internacional entre autoridades.
Desde esa perspectiva, el objeto prioritario de este Convenio no es otro que facilitar el descubrimiento de los testamentos una vez fallecido el testador. España ha designado como Organismo nacional de cooperación internacional al Registro General de Actos de Última Voluntad, de la DGRN, que tendrá como misiones fundamentales la de efectuar las correspondientes inscripciones y la de ser centro de información de los organismos nacionales de los demás Estados parte con sujeción al principio de gratuidad.
III. LA SUCESION LEGÍTIMA (EXAMEN) (02-03)
La ausencia de manifestación expresa de la voluntad del causante, y su eventual sujeción a una ley personal alterada con el transcurso del tiempo, determinan que la relevancia de la ley personal del causante tempore mortis sea absolutamente decisiva.
Un problema específico surge en este contexto en relación con las normas rectoras de la conmoriencia. Se trata de decidir sobre el carácter procesal o sustantivo de tales normas, en la medida en que, sólo si se califican dentro de la segunda categoría, serán de aplicación las disposiciones pertinentes de la ley sucesoria. Por el contrario, si se consideran parte del Derecho rector del procedimiento, el tema quedará excluido del ámbito de la ley aplicable a la sucesión, para caer de lleno en el dominio de la lex fori.
El Derecho español, a falta de solución legal, se inclina por estimar que la norma contenida en el art. 33 CC se aplicará por nuestros Tribunales como integrantes de la ley sucesora.
En otro plano, la sucesión intestada, en ausencia de herederos legítimos, plantea la interrogante de cuál deba ser la suerte futura de los bienes del de cujus. La generalidad de las legislaciones coincide en reconocer al Estado el derecho de apropiarse de los mismos. Ahora bien, el título sobre el que tal derecho se basa varía de unos ordenamientos a otros: mientras que para unos el Estado aparece como auténtico heredero, para otros actuaría en cuanto ente soberano, ocupando una bona vacantiae.
Pero, ¿cual sería la a actitud de nuestro ordenamiento a las pretensiones de un estado extranjero de ocupar, en ejercicio de un ius regale, bienes inmuebles sitos en territorio español, aunque le correspondieran como “heredero” (según la calificación española) en la sucesión ab intestato de uno de sus nacionales? Por una razón de reciprocidad, resulta más equitativo poner esos bienes a disposición del Estado del que el difunto era nacional.
2. La capacidad para suceder (EXAMEN)
La capacidad para suceder de las personas físicas se encuentra regulada por su ley nacional. En nuestro ordenamiento el tema se resuelve aplicando lo dispuesto en el art. 9.1º en aplicación del párrafo 9º y 10º, respecto de las situaciones de doble nacionalidad, apatridia y estatuto jurídico de los refugiados.
Ahora bien, si la capacidad genérica para suceder se inserta indubitablemente en el ámbito de la ley personal, tal solución no parece extensible a las denominadas capacidades específicas o relativas. En efecto, en la medida en que estas incapacidades se refieren tanto al causante como al heredero cabría, una aplicación cumulativa de la ley sucesoria y la ley personal del último; no obstante, resulta también razonable la sumisión a la ley sucesoria.
Respecto de las personas jurídicas, la primera particularidad surge del hecho de que, a diferencia de las personas físicas y del Estado, sus derechos sucesorios sólo pueden articularse por la vía de una sucesión testamentaria. Supuesta, pues, su existencia, la capacidad de asociaciones y sociedades para recibir por causa de muerte debe quedar sujeta a la ley personal, de acuerdo con la norma general el art. 9,11º CC. En consecuencia, probada su personalidad jurídica a tenor de la ley nacional, nada impide la ejecución de la voluntad del testador.
Por otra parte, nuestro sistema jurídico reconoce la capacidad sucesoria del estado. Cuando el Estado sea el llamado a la sucesión, la aceptación de la herencia "se entenderá hecha siempre a beneficio de inventario”.
Tema 25
. LEY APLICABLE A LAS COSAS
1. Conexiones generales y especiales
A) La "lex rei sitae" EXAMEN: JUSTIFICACION DE LA CONEXIÓN GENERAL
Tradicionalmente ha sido la lex rei sitae la ley rectora de los bienes inmuebles, ya que ofrece mayores ventajas, tanto desde el punto de vista del Estado como desde una óptica protectora del tráfico jurídico y de los intereses de los particulares. Sólo las leyes del Estado donde ese bien esta situado pueden otorgar una protección erga omnes basada generalmente sobre un sistema de publicidad –registro, inscripción, etc-, que sólo se puede establecer en los lugares donde los bienes están situados. La protección jurisdiccional de los derechos sobre los bienes inmuebles se localiza también en los tribunales del país donde se encuentren situados.
Pero además de las ventajas que tiene la conexión “situación del bien”, existe otra de carácter general y es que, si la mejor localización de una relación jurídica es la que señala su objeto material, cuando ese objeto existe, parece claro que, en el caso de los bienes, su situación ofrece una localización material evidente, fáctica, que no plantea problemas de determinación.
Ahora bien, si esto es así respecto de los bienes inmuebles, esta ventaja se atenúa en el caso de los bienes muebles. En efecto, si bien éstos tienen también una localización material (de ahí que se sometan a la misma ley que los bienes inmuebles), su movilidad plantea numerosos problemas:
Ø El primero de ellos, el de fijar el momento en que la situación del bien es relevante, problema que nos conduce al conflicto móvil,
Ø El segundo, el de determinar la concreta situación de los bienes, una problemática que se agudiza en relación con las cosas en tránsito y los medios de transporte supuestos para los que el CC ha dispuesto normas específicas.
Tema 26
1) Tema 26 Conforme al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales ¿pueden las partes escoger lex mercatoria?
Las partes eligen y encuentran su límite dentro del ámbito del ordenamiento designado y concretamente de lo que dispongan las disposiciones imperativas.
En cuanto a los usos del comercio internacional, la validez normativa de esos usos y prácticas del comercio internacional y en particular, si cabe que por la vía del artículo 3 del convenio un contrato puede quedar sujeto a esas normas.
Del informe oficial se desprende que no cabe contrato sin ley, entiéndase estatal. Luego cualquier referencia genérica o particular a esa lex Mercatoria depende en su eficacia del valor o alcance que, como tales, tengan en el sistema de fuentes del ordenamiento designado. Es decir, encuentran como límites las normas imperativas del ordenamiento competente.
Tema 26 Imagine que un comerciante español y un alemán deciden finalizar un contrato de compraventa en el que incluyen una cláusula de sumisión al ordenamiento Chino ¿Sería válido dicho sometimeinto teniendo en cuenta que el instrumeto aplicable al contrato es el Convenio de Roma de 1980 y que China no ha suscrito el citado texto?
El Reglamento de Roma está dotado de eficacia erga omnes o alcance universal por lo que es de aplicación aunque el derecho aplicable sea la ley de un tercer Estado. Volvemos otra vez al art 3 la cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntades de las partes por que se designa el ordenamiento jurídico rectos de los intereses mutuos de los contratantes. Tres cuestiones para decidir su validez:
1. El vehículo de expresión del consentimiento
2. El momento en que debe mediar
3. Cuestión de su existencia o veracidad.
1) Explique de forma breve el régimen jurídico de la cláusula de elección de ley en el marco del convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980. tema 26
La cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntades de las partes por el que se designa el ordenamiento jurídico rector de los intereses mutuos de los contratantes. Admitidas las cláusulas de elección art 31 se plantean tres cuestiones para decidir su validez:
1.- El vehículo de expresión del consentimiento
2.- El momento en que debe mediar
3.- Cuestión de su existencia o veracidad
La forma de expresión ha de ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
Momento 3.2 dice cualquier momento y en consecuencia, permite la elección posterior e incluso la modificación posterior de la ley inicialmente designada si la claúsula se concluyó con el contrato.
Según el art. 3 del convenio la existencia del consentimiento debe contratarse dentro del marco del ordenamiento designado por el contrato, ley que puede ser descartada a favor de la ley de la residencia habitual.
Tema 26 Dentro de qué limites opera el principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito del Convenio de Roma de 19 de Junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales( Sepr 2008 PA)(07)
La conexión-eje en materia de contratos es el llamado principio de la autonomía de la voluntad. Equivale a afirmar un poder de los particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales a partir del margen de libertad que les viene conferido por un concreto ordenamiento jurídico que decide si es posible elegir un derecho distinto y en tal caso el quantum de la liberad de que gozan las partes. En el derecho de los contratos desempeña una doble función:
a) Una función de localización
b) Las partes pueden fijar el contenido material de su contrato.
No cabe contrato sin ley (estatal) cualquier referencia a esa Lex Mercatoria depende de su eficacia del valor que como tal tenga en el sistema de fuentes del ordenamiento designado. Es decir encuentran como límite las normas imperativas del ordenamiento competente.
El convenio de Roma sobre la ley aplicable: ámbito de aplicación (0
2. Contrato individual de trabajo (EXAMEN)
Sobre el contrato individual de trabajo gravita el objetivo de tutelar al trabajador en tanto que parte considerada más débil en la relación contractual.
En cuanto a su régimen jurídico, hay que tener en cuenta, por una parte, el art. 6 del Convenio (en correspondencia de los artículos 3 y 4), así como la Directiva 96/71, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios; y, con carácter residual, los arts. 10,6 Código C. y 1,4 del Estatuto de los trabajadores.
A) supuestos protegidos
El Convenio no define el contrato de trabajo, por lo que la calificación tenderá a hacerse conforme a las categorías del foro. Es una concepción comúnmente aceptada que el contrato de trabajo consiste en un hacer por cuenta de otro a cambio de una remuneración.
Dentro del art. 6 cabe distinguir tres supuestos:
1) Uno, general, aquel en que el contrato es internacional, bien por la nacionalidad de la empresa-empleador que contrata al trabajador, bien porque el trabajador se instala en otro país y allí presta sus servicios. A partir de esta hipótesis, el Convenio introduce otras dos variables en función de un eventual desplazamiento del trabajador al extranjero.
2) El primer supuesto especial es aquel en el que al trabajador se le destina temporalmente a un país distinto de aquél en el que normalmente presta sus servicios,
3) El segundo supuesto especial viene determinado por aquellas actividades asalariadas características precisamente porque han de prestarse sucesivamente en países diversos.
B) Soluciones previstas
* En el primer supuesto la conexión general del Convenio –autonomía de la voluntad ex. Art. 3- opera con el límite de las normas imperativas de protección del trabajador contenidas en la Ley del país donde presta habitualmente su trabajo o ley del lugar de cumplimiento de la prestación del trabajador.
* Para el segundo supuesto, a falta de elección por las partes, el Convenio emplea la misma conexión. Esto es, con independencia de que ciertas actividades asalariadas puedan comportar desplazamientos temporales a país extranjero, el derecho aplicable en tales casos sigue siendo el del lugar donde el trabajador realiza habitualmente su prestación, esto es, el país de origen por ser el lugar de ejecución habitual del trabajo.
En relación con los supuestos de desplazamiento temporal, junto a la norma convencional, hay que tener en cuenta la Ley 45/1999 sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, dictada en ejecución de la Directiva 96/71.
Tres tipos de medidas son las que interesan:
1. En primer lugar, se entiende que el trabajo es temporal cuando no es superior a 1 año a partir del comienzo del contrato.
2. En segundo lugar, va dirigida a las empresas establecidas en un Estado miembro “que desplacen temporalmente a sus trabajadores al territorio de la UE o del Espacio Económico Europeo”. Estas empresas deben ceñirse al núcleo imperativo común fijado por la Directiva en relación con ciertas cuestiones que afectan al trabajador (p. Ej: duración mínima de las vacaciones anuales retribuidas o cuantías del salario mínimo).
3. En tercer lugar, cuando los desplazamientos se produzcan desde un Estado miembro a otro y con independencia de cuál sea la ley (pactada) rectora del contrato, entra en consideración la ley del Estado miembro donde se efectúe el trabajo. No se impone directamente ninguna legislación sino que sienta el principio de la disposición más favorable. Es una norma especial que exige del juez o de la parte que lo invoca un ejercicio de comparación entre la ley rectora del contrato (ley pactada por las partes o ley donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo) y ley del país al que temporalmente se ha desplazado al trabajador.
Se excluyen los supuestos en que el desplazamiento del trabajador tenga lugar a un país tercero, de modo que la falta de conexión del supuesto con el territorio de la UE, justificaría que la norma convencional opere sin interferencias con el Derecho Comunitario derivado y, por tanto, sea aplique la ley del lugar donde el trabajador realiza habitualmente su prestación.
* En el tercer supuesto se contempla la hipótesis en que el trabajador desarrolle su actividad en países distintos. Puede incluso ocurrir que sean destinados a países terceros donde los niveles de protección del trabajador son notablemente inferiores a los “standares” del círculo jurídico occidental.
Para estos casos, el Convenio prevé la sumisión de tales contratos a la Ley del país en que se encuentre el establecimiento que ha contratado al trabajador.
* Finalmente, hay que tener en cuenta la conexión de cierre prevista por la norma para los supuestos 2º y 3º: si el juez estima a partir del conjunto de circunstancias que el contrato presenta "vínculos más estrechos" con otro país, podrá descartar la ley designada por la conexión y aplicar la ley más estrechamente conectada.
A) El criterio de los "vínculos más estrechos" y sus excepciones (EXAMEN)
El art. 4 del Convenio utiliza como conexión subsidiaria el criterio de los "vínculos más estrechos". Formalmente esta norma presenta una estructura triple:
1) Búsqueda del ordenamiento con el que el contrato presenta los "vínculos más estrechos”;
2) Criterio concretizable a partir de una presunción general y dos presunciones especiales ancladas en torno a la "prestación característica" del contrato; que
3) Si no permiten designar el ordenamiento más estrechamente vinculado con el contrato fuerzan al juez a identificar por otros medios el principio de los "vínculos más estrechos”.
Las presunciones se han construido sobre la llamada prestación característica en principio identificable en toda modalidad contractual. En todo contrato, a una prestación dineraria le corresponde siempre una contraprestación consistente en la entrega de una cosa o en la prestación de un servicio. Es esta contraprestación la que distingue unos tipos contractuales de otros (por ejemplo: en la venta la entrega de la cosa, en el arrendamiento la puesta a disposición del bien objeto del contrato). Pero la solución falla frente a determinadas modalidades contractuales en las que no parece posible aislar una prestación como característica siendo ambas idénticas (por ejemplo, la permuta).
Pues bien, el Convenio presume que a falta de elección expresa o tácita, el contrato presentar los "vínculos más estrechos" con el país donde la parte que tenga que cumplir la prestación característica (p. Ej: el vendedor, el arrendador o el asegurador) tenga su "residencia habitual", su "administración central" o su "establecimiento principal".
Junto a esta presunción general, dos presunciones especiales.
· En los contratos que tengan por objeto "un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble" se presume que el contrato presenta vínculos más estrechos con el país donde el "inmueble se halle situado" (lex rei sitae).
· Por último, en los contratos de transporte, cuando transportista y expedidor tenga su establecimiento en un mismo país, se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con dicho país.
Se trata de presunciones iuris tamtum por las que se traslada a la parte que lo pretenda, la obligación de demostrar al juez lo contrario de lo dispuesto por la norma, esto es, que el contrato no presenta los vínculos más estrechos con el lugar designado por la presunción.
Puede ocurrir que la prestación característica no resulte identificable o tampoco el establecimiento del prestador característico o que no se den las especiales condiciones de aplicación previstas para los contratos sobre inmuebles o para los contratos de transporte. En tal caso corresponde al juez por sí solo averiguar el país con el que el contrato se halla más estrechamente vinculado.
3) Tema 27 Imagínese que se ha producido un accidente de circulación en España, en el suceso se han visto involucrados dos vehículos, uno matriculado en España y otro matriculado en Bélgica, indique el instrumento jurídico que regulará la responsabilidad civil no contractual entre los dos vehículos
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulación por carretera aplicables en España están previstas en el Convenio sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación en carretera hecho en la haya el cuatro de mayo de 1971.
La regla general que establece el convenio es la aplicación de la ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente. Esta conexión no opera en cierto supuestos.
En este caso en que están involucrados dos vehículos uno matriculado en España y otro en Bélgica se aplicará la lex loci
Tema 27
1. Los accidentes de circulación por carretera (EXAMEN)
El Convenio de La Haya de 1971 determina el Derecho aplicable a la responsabilidad civil no contractual derivada de un accidente de circulación en carretera, entre uno o más vehículos automotores.
La regla general es la aplicación del derecho del Estado en cuyo territorio ha ocurrido el accidente; pero esta solución es modificada en ciertas circunstancias o situaciones concretas en las que existe una mayor vinculación entre el accidente y otro ordenamiento jurídico, flexibilizando aquella solución inicial.
Así, según el art. 4 del Convenio, (regla especial) si sólo un vehículo ha intervenido en el accidente, el Derecho del lugar de su matriculación rige la responsabilidad resultante respecto del conductor o persona con derecho sobre el vehículo y respecto de una víctima que era pasajero del mismo, cuando la residencia habitual de ésta se halle en un Estado distinto de aquél donde ocurrió el accidente; y la ley del lugar de matriculación es aplicable también caso de que una víctima no transportada por el vehículo tenga su residencia habitual en el Estado de la matriculación de éste.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos, la Ley del Estado de la matriculación sólo será aplicable caso de que todos ellos estén matriculados en el mismo Estado y, respecto de las víctimas no transportadas, caso de que todas posean su residencia habitual en el Estado de la matriculación del vehículo.
Como puede verse, la lex loci delicti commissi únicamente deja de ser aplicable en favor de la ley del Estado de la matriculación del vehículo en casos específicos determinados, en los que existe una vinculación particular de los intervinientes, autor del accidente y víctimas, con este último Estado.
Si existe una pluralidad de víctimas, con distinta residencia habitual, la ley aplicable se determina separadamente respecto de cada una de ellas; lo que conduciría, en unos casos, a la aplicación de la lex loci, y en otros, a la ley del Estado de matriculación.
En el caso de que exista una pluralidad de autores, con vehículos matriculados en Estados distintos, será la lex loci la aplicable para determinar la responsabilidad.
España ya es parte del Convenio de La Haya de 1971, por lo que en esta materia, al ser un Convenio abierto sustituye a nuestra norma de conflicto autónoma (10.9º CC).
La responsabilidad de los fabricantes por sus productos (EXAMEN)
Pese a la depurada técnica conflictual del Reglamento Roma II en este concreto ámbito, debe advertirse desde este momento que no norma de conflicto no es de aplicación en España.
El Convenio de La Haya de 1973, de carácter abierto sustituye a nuestra norma de conflicto en esta materia (art. 10.9º CC), determina el derecho aplicable a la responsabilidad del fabricante (y otras personas intervinientes en el proceso de producción y distribución comercial) por daños causados por un producto, ya sea éste natural o industrial, cuando no existe relación directa entre la víctima y el responsable en virtud de un contrato.
Opera, pues, exclusivamente, respecto de la responsabilidad no contractual, en los supuestos de un "daño" a una persona o bien, causados por un producto, cualquiera que sea el grado de transformación de éste (bruto, manufacturado) y su naturaleza.
El recurso a la lex loci delicti commissi, exige ciertas modificaciones, ponderando distintas circunstancias para la determinación del derecho aplicable, de manera que éste posea una conexión real con el supuesto.
Inicialmente se aplicará la ley del lugar donde se produjo el hecho del que deriva el daño (lex loci delicti commissi) si en ese Estado tiene su residencia habitual la persona directamente perjudicada o en el caso que dicho Estado sea también el Estado en el que se encuentra el establecimiento principal del responsable del daño o el Estado donde fue adquirido el producto por la víctima.
Sin embargo, cuando no coincidan estos criterios, habrá de estarse a la ley de la residencia habitual del perjudicado, cuando ese Estado sea también el del establecimiento principal del responsable o el de la adquisición del producto.
En tercer lugar, si ninguna de las dos soluciones anteriores es aplicable, el perjudicado tiene la posibilidad de reclamar la reparación del daño tanto al amparo de la ley del Estado del principal establecimiento del responsable como a la ley del Estado donde el daño se ha producido.
Sin embargo, la eventual aplicación de la ley del lugar donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia habitual de la víctima queda sometida a una importante restricción en virtud de la "cláusula de permisividad" es decir, si el fabricante demuestra que no pudo prever razonablemente, que el producto sería comercializado en uno u otro estado. La carga de la prueba corresponde al fabricante.
Ámbito de la ley aplicable
Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del Reglamento Roma II
De forma amplia – pero no exhaustiva- el artículo 15 del Reglamento enumera las cuestiones que quedan sujetas al ámbito de la ley aplicable. En concreto la ley designada se aplica:
c) Al fundamento y alcance de la responsabilidad incluida la determinación de las personas que pueden considerarse responsables por sus propios actos.
d) Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de responsabilidad.
e) La existencia, la naturaleza y la evaluación de los daños o la indemnización solicitada.
f)Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño.
g) La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a solicitar indemnización.
h) Las personas que tienen derecho a la reparación del daño sufrido personalmente
i) La responsabilidad por actos de terceros
j)El modo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad, incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y caducidad.
Además, el considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable debe regular también la cuestión de la capacidad de incurrir en responsabilidad por un hecho dañoso.
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